爱华网最高法院《关于审理涉及驰名商标保护案件若干问题的解释》 [[1]]之解读
2009年4月22日，经最高人民法院审判委员会第1467次会议审议，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称为：《解释》）正式通过，并将在2009年5月1日起施行。
中国驰名商标认定之“多”、之“滥”、之“乱”已是公认之事实。其乱象，可谓中国特有“国情”、特有司法制度下特有之怪胎。而驰名商标认定之途径，有行政、有司法，因此，简单分摊的话，如此乱象，法院亦有二分之一的“功劳”。为此，最高法院之前亦曾多次或以文件或以领导讲话之方式，试图正本清源，以恢复驰名商标之本来面目。本次出台该《解释》，大体用意当仍在于此。然，具体来看，此次《解释》的出台到底有何新意，对于商标权利的保护、驰名商标的认定将有何影响？我们共同解读之。
一：之前有关驰名商标的“立法”罗列
为了更好的理解本次《解释》出台的背景，全面掌握我国有关驰名商标的立法体系，特将我国有关驰名商标的立法整理并罗列如下：
（1）1982年，我国颁布《商标法》，在此次立法中并未涉及驰名商标的概念，但是，1985年，我国加入《巴黎公约》，依据该公约规定，我国需要履行成员国义务，商标局在商标异议时也依据《公约》规定认定并保护过一些驰名商标，如“PIZZA HUT”。
（2）1993年7月修改的《商标法实施细则》第二十五条规定，下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：……（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；……“已为公众熟知的商标”可谓驰名商标的雏形。
（3）1996年8月，国家工商总局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》，2003年颁布《驰名商标认定和保护规定》，废除了《驰名商标认定和管理暂行规定》。
（4）2001年10月，修改后的《商标法》第十三条对已注册驰名商标和未注册驰名商标的保护作出了规定，第十四条明确了认定驰名商标应当考虑的因素。
（5）2001年7月，最高法院颁布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第六条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
（6）2002年10月颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第二十二条规定，法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
（7）2006年11月12日，最高法院发出《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各级法院将认定驰名商标的判决报送最高法院民三庭备案。
（8）2009年，法发[2009]16号《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第10条提出，“……正确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类保护范围，强化有关案件的审判监督和业务指导。”
（9）2009年1月，最高人民法院发布 法[2009]1号《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，规定：……从本通知下发之日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。
二：《解释》之解读
总的来讲，《解释》主要就驰名商标的定义、法院在哪些情况下可以对商标是否驰名进行认定、如何认定商标是否驰名、驰名商标的保护范围等四个方面的问题作出了规定。
（一）关于驰名商标的定义
《解释》第一条规定：驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。2003年国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的定义则是：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。显然，《解释》与国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》相比少了“并享有较高声誉”之限语。对此，最高法院法官在答记者问时解释道，“虽未将“市场声誉”明确地纳入驰名商标的定义之内，但将其作为认定商标驰名的事实之一，在本解释第五条第一款第（五）项中作出了规定，更符合驰名商标的立法本意。”
不过，作为认定商标是否驰名的参考之一与《驰名商标认定和保护规定》将其作为定义要件之一毕竟是有区别的。对此，有人提出广为人知的商标有好的也有“臭名昭著”的，如“三鹿”，不加“享有较高声誉”的限语是否会导致臭名昭著如“三鹿”者亦可被认定为驰名？我认为，首先，正如最高法院法官之解答，这个问题可以通过《解释》第五条来解决；其次，这实际是多虑，因为，驰名商标本身是个案认定、按需认定、被动保护，没有仿冒、抢注等行为发生，根本不存在驰名商标的认定问题，而臭名昭著如“三鹿”者，谁又会去仿冒它呢？再者，我认为，驰名商标本身只是一个事实认定而已，它并不是一项荣誉，我们现在企业、政府都热衷于驰名商标的认定，实质是将其作为一项荣誉，这是导致驰名商标泛滥的根源，法院认定驰名商标，本身就应仅对其特定时间点之知晓度作事实上的确认，而不可为其“声誉”作背书，因此，《解释》对驰名商标的定义是准确而科学的。
关于“在中国境内为相关公众广为知晓”，其“中国境内”应该是中国大陆地区（港澳台除外），驰名必需是在“中国境内”，这也是驰名商标认定的首要原则。《巴黎公约》第六条之二【商标：驰名商标】(1) 即规定，“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，……易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。”请求我国行政机关或司法机关给予驰名商标保护，注册商标其必须是在我国注册，未注册商标则必须是在我国境内为相关公众所知晓。在“stussy”商标行政纠纷案中，原告就曾以其在国外构成驰名为由要求在中国也认定为驰名，这显然是出于对国际规则及我国立法的无知。当然，在全球化及资讯高速流通的今天，在国外的知名度难免要辐射到中国，所以在国外已经驰名通常可以作为在中国驰名的旁证，在“星巴克”、“宜家”案中，原告都提供了大量的有关其在国外的知名度之证据，法官在判决时也引用这些材料作为证明其驰名之旁证。当然，在国外知名是为了证明在中国境内的知名，而不是等于在中国境内亦知名，这点必须明确。对此，《关于审理涉及驰名商标保护案件若干问题的解释》征求意见稿第四条第二款曾规定，“人民法院认定驰名商标，应当以其在中国境内主要地域驰名的事实为根据。但根据案件具体情况，在必要时可以适当考虑其在中国境外驰名的事实。”
（二）关于法院在哪些情况下可以对涉案商标是否驰名作出审查？
《解释》第二条、第三条从正反两个方面对法院在哪些情况下可以对涉案商标是否构成驰名进行审查作出了规定。依据这两条规定，法院在以下三种情况下可根据当事人的主张视案情的需要对涉案商标是否驰名进行审查：
（1）以违反《商标法》第十三条[[2]]为由提起的诉讼。
该条主要针对涉及驰名的注册商标跨类保护以及请求停止侵害驰名的未注册商标的商标侵权诉讼。在该类案件中，法院在审查其他条件后认为成立的，则必须按原告主张审查涉案商标是否驰名。
（2）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼。
被告企业名称与原告在先商标相同或近似并足以造成混淆的，原告可以提出不正当竞争诉讼，要求被告停止在其企业名称中使用有关字样，如同时还存在简化使用企业名称的，可同时提起商标侵权诉讼，在该类诉讼中，原告主张其商标构成驰名的，法院可以进行审查，在“星巴克”案中，上海法院即认定“星巴克”为驰名商标。但是，被告注册近似、相同的企业名称是否正当，关键在于其是否存在恶意，是否违反诚实信用原则，如果依据其他证据已经足以证明其恶意，则也不一定需要对驰名与否进行认定，如在“伯利特”案中，被告股东之一曾是原告之股东，其在离开原告后与他人另行成立被告公司仍注册使用与原告公司相同之字号，法院依据这一点即直接认定被告存在恶意，判定被告构成侵权，该案中，原告并未主张商标驰名，法院亦未对此作任何审查。因此，我们认为，对于该条之规定，不要产生误解，其只是说在这类情形下，法官可根据需要予以认定，而不是说必须认定。
（3）原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。
这是一个新的规定，从事法律实务者，需予关注。2008年3月实施的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款曾规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但是，本次《解释》则规定，以驰名商标的保护为由，可以直接向法院提出诉讼，要求判令被告停止使用有关注册商标。最高法院法官在记者会上认为这是加强驰名商标保护的体现。
另外，需要特别说明的是，在最高法司法解释征求意见稿中，曾规定过“以注册、使用的域名与驰名商标相同或者近似为由提起的诉讼”也可以认定驰名商标，而在此次公布的司法解释中删除了相关规定，并且《解释》第三条还特别规定，“ 原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理”，也即不予审查涉案商标是否驰名。最高法院法官在记者会上同样对此重点做出了解释，其认为“主要是考虑，只要原告的注册商标具有一定的知名度，被告注册、使用与其相同或者近似的域名，足以误导相关公众，即可以认定构成侵犯商标权或者不正当竞争，原告的权利可以获得保护和救济，无需再以认定驰名商标为前提条件。……而且，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，构成商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。”很显然，这还是在强调一个常识，那就是驰名商标的认定是事实认定、个案认定、按需认定，是否需要认定驰名，在于原告之诉请与涉案商标驰名是否存在关系，如果存在关系则按需要给予审查并作认定，如果法官认为不审查驰名与否亦足以对诉请作出裁判，则不对驰名进行认定。
（三）关于如何认定商标之驰名
主张涉案商标构成驰名需要提供哪些方面的证据，这是法院审理涉及驰名商标认定当中的一个核心问题。对此，《商标法》第十四条规定，“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”《解释》对此进行了细化，归纳起来，其将涉案商标分成三类：一是，在中国境内为社会公众广为知晓的商标；二是，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标；三是，其他普通商标。不同的商标，举证负担不同，按最高法院答记者问的解释这是为了减轻商标权利人的举证负担，也是强化驰名商标保护的一个方面。在中国境内为社会公众广为知晓的商标，主要指那些驰名特别高的商标，如“茅台”、“青岛啤酒”等，其构成驰名是显而易见的事情，再要其提供各类证据没有必要，因此，《解释》第八条规定，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，法院对该商标驰名的事实即予以认定。已经被认定过为驰名的商标，《解释》第七条规定，“被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任”。对于其他普通商标，《解释》第五条则详细的规定了根据案件具体情况，当事人需要提供的证据之范围。此外，关于商标是否驰名，《解释》特别规定，除本解释另有规定外，不适用民事诉讼证据的自认规则；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。
（四）关于驰名商标的保护范围
《商标法》第十三条规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这是我国驰名商标保护范围的法律依据所在，其分为未注册商标与注册商标，未注册商标享受同类保护，而注册商标则是跨类保护。
关于已注册驰名商标的跨类保护，其“跨类”之范围可有多宽，有两种观点，一为绝对保护，一为相对保护。绝对保护观点认为，驰名商标有权排斥其他所有类别商品上的注册及使用；而相对保护则认为，不同的驰名商标知名度也存在区别，驰名商标的扩大保护不能绝对而无限制。从我国《商标法》第十三条规定来看，驰名商标的跨类保护必须以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”为前提，它并非绝对的保护。实践中，如何合理、公正的确定一个驰名商标的保护范围？本次《解释》第十条作出了细化，其认为法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素。 实际上，他还是要看，第一是驰名商标本身的知名度程度，如“西湖龙井”、“茅台”、“五粮液”，它和普通的驰名商标如“埃美柯”、“报喜鸟”保护范围肯定就会不一样；第二则是被诉侵权使用的商品与驰名商标商品之间的关联度，实际是否存在导致误导的可能，在“奇正”驰名商标认定案中，被告是一个体户，开了一个出售肉食制品的个体工商经营户，在其店铺门口正上方放置的大型招牌上标有“奇正排骨卤肉坊”字样，法院认为这个卤肉坊可能导致误导，一个体户开的一个卤肉坊和奇正药业之间会产生怎样的误导，这个判决显然就有些牵强。
关于驰名商标的保护，另一个问题是驰名商标的保护强度。依据《商标法》第十三条的规定，未注册驰名商标是“容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”，而已注册驰名商标则是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。显然，相比而言，未注册驰名商标的保护弱，而已注册驰名商标保护则强。至于何为“容易导致混淆”，何为“误导公众”？《解释》第九条作出了规定，其认为“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆””，而“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款aihuau.com规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害””。我们可能会感觉，最高法院“解释”了一通，何谓“容易混淆”，何谓“足以误导”还是一头雾水。我们认为，概括来讲，即前者是制止混淆，后者是反淡化、制止联想。
三：结语
最高法院出台这个《解释》的目的在于要规范司法当中驰名商标的认定，加强驰名商标的保护。然而，驰名商标认定的乱象，除立法原因外，还有司法法官的廉洁性问题（自己造案子，多少钱认定一个驰名商标，在业界并非什么新闻）。最根本的还有行政部门、地方政府对驰名商标的认识，最高法院在收紧驰名商标的认定，而各地所谓著名商标的评定却在如火如荼的开展，获得一个驰名商标认定甚至可得上百万的政府奖金，这些都不是最高法院所能解决的。
[1]. 即《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》
（2009年4月22日最高人民法院审判委员会第1467次会议通过） 法释〔2009〕3号
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[2] .《商标法》条文检索：http://www.ipinchina.net/showlaw.asp?id=19
