爱华网9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）备受社会关注。 两高《解释》对净化网络公共空间能够起到什么作用？如何构建网络公共空间的公序良俗？带着系列问题，时代周报专访了著名传媒学者浙江大学传媒与国际文化学院院长，中山大学特聘教授、浙江大学新闻研究所所长吴飞教授。 传播特性诱发网络炒作 时代周报：两高特别通过司法解释以便用法律治理网络空间，那么，你认为网络空间与现实的公共空间之间，究竟是什么关系？ 吴飞：这是一个专业的问题，有关网络虚拟空间与现实空间的关系已经有不少研究。首先，网络空间毕竟是一个虚拟现实，和真实环境一起形成两个不同的空间。在我看来，两者最主要的区别在于，两个空间的交往方式以及交流渠道的不同。现实空间的交往形式主要是面对面交流，交往活动往往受制于时间与地域；而网络虚拟空间的交往是借助网络等现代媒介，以符号化为特征的交往。尤其在传播速度上，网络空间的传播速度之快超乎人的想象。还有，虚拟空间的相对隐匿性，所谓的“网络上你不知道我是一条狗”，发言者感觉可以藏在背后发言。这便使得网络上低俗信息泛滥、网络违法犯罪高发，网上炒作等问题也日益凸显。 另一方面，网络也给了无数人发言的机会，让原来在书斋里的知识分子有了自己的平台，他们更积极地参与公共事务的评论，发表各种不同的观点，原来的传播渠道出现了裂缝，形成了言论的多元化与舆论的多元化。 时代周报：如何看待两高这次的司法解释？我们看到《解释》第1条中，对于明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论，请问在司法解释执行过程中该如何界定“明知是捏造”这种诽谤罪的主观故意？ 吴飞：我觉得有这样一个司法解释规制网络空间是一件好事，这是因为要限定“明知故意”以及“捏造他人事实”是需要有法律的证据的，这就意味着我们在一般的情况下如果发布一些相对不是特别完整或者不是特别精确的事实，如果我不是主观故意我就可以免责。从这种意义上讲，它在一定程度上保护了我们的言论自由。我们发表言论者也没必要那样太过于紧张，因为只要我证明我自己没有主观故意就没问题。 其实西方有一个非常类似的说法叫做“实际恶意”，也就是说我对公众人物的批评可以招致诽谤性指控时，实际恶意原则在一定程度上可以保护表达自由。因为基于这一原则，尽管我所做的报道和言论会对公众人物产生一些伤害，但只要我没有实际的恶意就可以了。《解释》没有解释清楚的一个问题或者说遗留的一个问题就是：由谁来举证？比如我没有实际的恶意，我不是明知故犯，是由说话的那个人自己举证呢还是由指控的人（比如公诉人）来举证？如果公诉人要证明发表言论的说什么话不是明知故犯就得有足够的证据证明这一点，而这样的证明往往不太容易。所以，说话的人免责的可能性就比较大。 尽管对治理网络专门出台司法解释有不同意见，但是我认为，与此前的“随意性”行为相比，这件事还是一个很大的进步。以前我们就看到类似的例子：因为有网友发布“听说昨天我们家门口发生枪击案了，有谁知道真相”这样一条微博，就把微博发布者给抓起来了。现在有这样一个解释，这种类型的情况就不大可能发生，因为这不存在明知故犯了，因为发言者确实不知情的。从这个意义上讲，这个解释比前段发动的清理网络有很大的进步：至少是从法律的角度来处理网络存在的问题，它不再是一个纯粹的行政手段。尽管《解释》还不是正式的法律，但至少是一个进步的方向了。 警惕实施走偏的可能 时代周报：《解释》第5条对利用信息网络编造、散布虚假信息，造成公共秩序严重混乱的行为按照寻衅滋事罪定罪处罚是基于什么考虑？ 吴飞：任何一个空间、任何一个社会里面都是要有秩序的。我个人认为制定《解释》首先是政治利益和社会秩序的考量。如《解释》第三条就界定了所谓“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形。 这一《解释》也可以用来打击各种网络水军。我们作为一个普通的网民，深受网络水军之苦，近几年网络上出现过不少炒作，毫无底线，让人厌烦，不少恶俗的信息对于我们的生活毫无价值、毫无意义可言。如果任由其泛滥，没有一点整顿也是不行的。一个良性的社会，总得有良好的规范和社会秩序的。从这一角度看，我并不反对为了整顿网络失序而制定一个明确的法律文本。当然，制定涉及公民表达自由的任何法律需要注意的是这些条款是否导致对公民的知情权、表达自由的不当限制。如果这类限制导致公民不敢就公共利益说话，产生所谓的寒蝉效应，那就不是一个良法。 中国的网络确实很混乱，当然，并不是单有中国，国外其实也有类似的东西。只不过中国似乎更严重些。不管是美国还是其他国家都有网络管理的相关法规，至少不可以随便炒作一个儿童的色情类的东西，也不允许编造事实诽谤他们名誉、侵犯他人的隐私等等。 我猜测，这种整顿有两方面的考量，一方面针对的是网络严重失序的情况以及大量的水军的存在，比如商业性的炒作以及品牌的炒作以及对个人的炒作。你会发现社会确实会出现这样一种情况，人越无底线越容易出名。这种情况不稍加整顿当然是不好的。但这里面特别要谨慎的是，毕竟每个人他活着有自己的个性，这是很正常的，追求个性是社会多样性的表现。所以一定要严格区分真正的追求自己个人品质、追求一种表达自由和那种完全是为了经济的利益或者其他利益来雇用水军进行炒作的行为。 另外，我需要特别指出的是，《解释》毕竟是一个文本，任何文本都有一个社会实践问题，即如何在实践层面上去执行的问题，这便意味着，两高的司法《解释》就算是一个好的文本，也可能存在经被念歪的问题、司法实施走偏的问题。 时代周报： 《解释》规定：诽谤信息被转发达500次可判刑、被点击5000次或被转发500次以上即为“情节严重”等严格量化的入罪标准，你认为制定这些标准是基于哪些考虑？ 吴飞：我不反对这种量化的表征。至于这个标准在多大程度上科学合理，毕竟是一个司法解释，如果大家最后发现这个特别不科学，还是可以考虑调整的，倒不要一棍子打死。要不怎么确认我们传播的信息产生了极大的负面影响呢？先进法治的国家也会有类似的量化条款。当然，我还找不到以500条就入罪的合理性和科学性。我个人认为这一数字相对于数亿网民而言，定罪点太低，不利于表达自由的保护，也不利于网络发展，也许还是有完善和改进的空间的。 不应限制观点表达 时代周报： 《解释》第7条规定以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，以非法经营罪定罪处罚。这一规定对网络删帖生意以及网络水军的打击以及网络谣言（如类似秦火火等人）将起到哪些作用？ 吴飞：我想主要的作用在于警示吧。因为之前在管理网络水军的时候没有什么特别清晰的条文。而《解释》至少有相对清晰的条文。比以前有一些进步。但是依靠这一解释就让网络水军不存在也不大可能。比如这种删帖生意可以控制在《解释》规定的标准之外。但这还是炒作啊！删帖公司完全有技术能够将帖子的数量控制在某一边界呀。但不管怎样，这会有一种警示作用，告诉你炒作要适度。你超过一定限度可能就变成有罪了。这样，每个人在发布信息的时候就要掂量掂量，没有十足的把握就不能发。 时代周报：对于司法解释的出台，现在有两种声音，有观点认为限制了言论自由，也有人认为这更加有效地保障言论自由，净化网络环境，确保新闻的真实性？对于此，你的观点是什么？ 吴飞：赞同与反对的声音都有其合理之处。我特别强调一点就是不在于司法解释本身，而在于执行和具体操作层面。司法往往有一定程度的自由裁量权。把关严还是不严需要站在更加人性的角度去考虑问题。一方面，如果处理不好，这一司法解释可能会变成一个限制言论自由的文本。当然我们讲言论自由是对科学的、或者政治性的言论的支持。也没有针对事实性的诽谤类的东西。也就是说，如果我发布的一个信息纯粹是炒作类的，比如某种饮料是全世界最好的饮料之类的，老百姓喝完之后权益受损了，这种就是夸大广告内容，这是不符合事实的内容，那你去限制它是正常的。但如果讲的是建言献策方面的言论，是要受保护的言论。政治性的言论、科学性的言论以及艺术性的言论要分别对待。 但是我们对于事实性的陈述就不一样。如果你讲的事实违背真实性的原则，那你就要承担相应的谴责和惩罚。甚至有时候完全真实的事实也是不应该披露的。比如被性侵的儿童的姓名以及住址，即使百分之百属于事实，也是不可以去报道的。所以涉及到事实层面我们有更多的限制。但涉及到观点的层面，我们就不应该特别的限制。只要不是从中牟利就行。 时代周报：司法解释的出台对网络反腐有何影响？ 吴飞：我更多是从积极的层面去看待这个问题，比如一些人的举报信息，哪怕有些事实不是完全准确，也没有关系。这样的话，对于这些举报人是一种保护。比如某人在饭局上说，某官员贪污了600万元，人家言之凿凿，我深信不疑，我就发布了一条信息。发出去人家就把我拘捕了。因为结果查明，他只贪了599万，没有600万。但就因为这把我刑拘起来，你不觉得根本站不住脚么。毕竟某人确实犯罪了，虽然事实不够完全精确，但贪污这一主体事实是存在的。因此，这种不算太精确的陈述仍然是应该保护的。 时代周报：你理想中的网络空间是什么样的？ 吴飞：我理想中的状态是，能够在这个空间当中认识有思想有智慧的朋友，能够交换一些有用的信息和观点，而不是一天到晚看到很多谩骂的、无聊的、过分商业性的东西。也就是说，对我个人的成长是有帮助的，对社会共同体的建构是有帮助的网络空间是我期望的。
换一个更大的词汇来讲，可能就是哈贝马斯所讲到的那种公开的、理性的、独立平等辩论的场所，是一个良治社会的理想之境。我们在里面交换我们的信息和知识，当然，我们也可以在里面分享一些娱乐性的东西。每个人对自己的言论是负责的。这是我希望的网络公共空间。
