爱华网【案例1】 某公司打出招聘广告，其中外贸业务员一职的应聘条件为：大学本科毕业，英语过六级，女性，28岁以上，有3年以上工作经验，无刑事犯罪记录。谢某看到后就去应聘该职位，并顺利通过了面试；入职后双方签订了3年期限的劳动合同，试用期为3个月。 在工作中，公司发现谢某的英语口语能力不足，无法流利用英语与客户交流，由此认为谢某无法胜任目前的工作岗位。在试用2个月后，公司以不符合录用条件为由与其解除了劳动合同。谢某认为自己符合招聘广告上的全部条件，公司的做法没有依据，遂申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系。 劳动仲裁委员会认为，公司认为谢某不符合录用条件，但并没有证据证明谢某不符合录用条件的具体情况，相反，根据公司的招聘广告，谢某是完全符合录用条件的，遂支持了谢某的请求。 【案例2】 某公司打出招聘广告招聘车工，录用条件中有一条硬性指标是：具备二级车工的技术水平。看到招聘广告后，马某前去应聘并顺利通过面试进入该公司，双方签定了3年期限的劳动合同，约定试用期是4个月。 在工作中，公司发现马某的工作能力不足以胜任目前的工作岗位，于是，在试用期满后的第一天，公司组织考核组对马某进行了考核，考核结果是马某的技术水平达不到二级车工的水准。第二天，公司以马某不符合录用条件为由与马某解除了劳动合同。马某不服，认为该公司是在试用期满后才对他进行考核的，此时，已超过试用期限了，公司无权以试用期不符合录用条件为由辞退他。随后他申请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。最终，劳动仲裁委员会支持了马某的主张。 【点评】 上述两个案例折射出的是试用期员工管理问题。春节过后，大量企业进行了新员工招聘，此时企业的新员工将明显地多起来，如果企业不能妥善地对待新员工的试用期，企业将会麻烦不断，而且一旦因试用期产生纠纷，败诉方也往往会是用人单位。有关试用期的问题，是一个看似简单而又复杂的问题。对此，我们这期选取了试用期员工管理的典型案例，以案说法形式就试用期问题进行梳理，帮助企业全面把握试用期员工管理的法律要求。 一、试用期内劳动关系的特殊性有哪些 试用期是几乎每个企业招工都会用到的一个法律概念，不少企业HR对试用期员工管理存在诸多误区，如试用期不签劳动合同、试用期不缴纳社会保险、单独签订试用期合同、试用期随意解除劳动合同等等。其实，试用期内与试用期届满后的劳动关系并无太多区别，因此，试用期内劳动合同也应当及时签订、试用期内也应当缴纳社会保险、试用期的期限应当包含在劳动合同期限之内、试用期解除劳动合同也受到法律的严格限制。试用期内的劳动关系有哪些特殊性，也是用人单位比较关心和存在疑惑的问题。笔者认为主要体现在以下两点： 1、双方解除劳动合同的特殊性 根据法律规定，在试用期内，用人单位可以以不符合录用条件为由解除劳动合同，这一解除条件是用人单位在试用期内独享的，一旦过了试用期，用人单位则不能再用这一条件解除劳动合同。除此之外，用人单位在试用期内解除劳动合同受到严格限制，《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，用人单位在试用期内解除劳动合同比试用期届满解除劳动合同要困难得多，用人单位在试用期届满解除劳动合同除可以利用《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项外，还可以利用《劳动合同法》第四十条第三项和第四十一条。 相比而言，劳动者在试用期内解除劳动合同并无太多限制，劳动者在试用期内解除劳动合同则不需要理由，提前3天通知用人单位即可。 2、试用期工资的特殊性 试用期员工的工资可不与同岗位其他员工执行同工同酬待遇，工资可以相对较低，但不得低于同岗位最低档或劳动合同约定工资的80%，并不得低于当地的最低工资标准。 除上述两点特殊性之外，试用期内的劳动关系没有其他明显的特点，试用期的员工应该与其他员工一样享有同有的劳动保护、劳动条件等。 二、如何设定试用期的录用条件 1、为什么要设定录用条件 用人单位在试用期虽然有解雇员工的便利条件，但必须满足“证明劳动者不符合录用条件”这一前提条件。如果用人单位无法证明劳动者不符合录用条件，试用期内随意解雇员工一旦涉诉必定面临败诉的风险。因此，如果用人单位仅约定试用期的期限，而未设定录用条件，那么试用期的约定就仅具有形式意义，而不具有实质意义。由此可见，设计录用条件，是使试用期具有实际意义的前提，对用人单位的用工管理，尤其是试用期内解雇不符合要求的员工，具有重要的作用。 劳动法中仅仅出现了“录用条件”这个名词，但具体这个词的含义是什么，法律并没有作出界定。一般而言，录用条件是用人单位根据本单位生产、工作、经营的特点，要求录用的劳动者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件是用人单位招收、录用劳动者的最终标准，是用人单位在试用期间用以考察劳动者的依据。 在实践中，不少HR常常混淆录用条件与招聘条件，认为刊登招聘广告中的条件就是录用条件。其实不然，招聘条件与录用条件是有明确区别的： 首先，作用不同。招聘条件是进行第一次简历筛选的基本门槛，它仅仅是用人单位在招聘时选择候选人的最低要求，如大学本科以上学历、三年以上工作经验等等。录用条件是用人单位最终决定要录用该员工，对其应具备的条件的要求。当然，招聘条件与录用条件两者有重合的部分，但并不完全一致。 其次，设计要求不同。招聘条件的撰写应当相对简单，以吸引更多的求职者来应聘。而录用条件则应尽量严密、完善，要更具可操作性。 最后，法律意义不同。招聘条件只是用人单位招聘环节的文件，法律意义不大。而录用条件则可以用作解雇试用期员工的依据。当然，在员工简历内容存在造假情形的，用人单位录用后发现的，即便没有录用条件，招聘条件可以用作解雇员工的证据。也就说在这种情况下，招聘条件是有意义的。
需要指出的是，如果用人单位在招聘录用员工的过程中只明确了招聘条件而未设定录用条件，在试用期解雇员工发生纠纷时，也可以将招聘条件作为录用条件使用，但一般作用不大，因为用人单位录用的员工肯定符合当初设定的招聘条件，否则，用人单位不可能录用该员工。 由以上分析可见，上述案例一就是一起典型的公司只简单设计了招聘条件而未详细设定录用条件，在解雇员工时招聘条件被员工和劳动仲裁视为录用条件，最终导致公司败诉的案件。试想，如果该公司在录用该员工时，明确并细化录用条件，在录用条件中对外语口语作出具体要求的话，本案的结果就会完全相反。 2、设定录用条件应注意哪些问题 以上分析了录用条件的重要意义，那么究竟该如何设定录用条件呢？关于录用条件的设定，我国法律没有明确、具体的限定。录用条件一般由用人单位在不违反法律强制性规定或公序良俗的前提下自主设定。用人单位在设定录用条件时，应注意以下几点： 首先，不能违反法律的强制性规定。虽然我国法律对用人单位设定录用条件没有具体的限制，但对招聘劳动者却有相应的要求。其中最基本的要求就是用人单位招用劳动者时不能存在歧视规定。《就业促进法》列举了这样五种行为属于就业歧视：一是因民族、种族、宗教信仰不同受到的就业歧视；二是因性别不同受到的就业歧视；三是因身体残疾受到的就业歧视；四是因身患传染性疾病受到的就业歧视；五是因出身农村受到的就业歧视。需要提醒的是，这五种就业歧视是《就业促进法》明令禁止的，但并非意味着除这五类歧视之外的其他歧视就不受法律约束。因为，我国的《宪法》和《劳动法》中均有劳动者享有平等就业权的规定。因此，用人单位在设定录用条件时应注意掌握就业歧视与合理的限制或选择劳动者权利之间的度。录用条件的标准应当以法律规定为底线，特别要注意法律关于未婚未育等侵权性的条件或乙肝病毒携带者等就业歧视的规定。如果一些行业或岗位对劳动者健康、身高、相貌、性别等有特殊要求，只有该行业或岗位特点所必需的，才是正当的条件，不视为侵权或就业歧视，否则，就有违法的可能。 其次，“共性”与“个性”相结合。所谓“共性”，是指不会因为岗位或行业的特殊性而失去其合理性的条件。比如用人单位对所招聘员工的年龄要求、身体要求、态度要求、品质要求等总的要求均可以作为“共性”的录用条件。 所谓“个性”，是指特有的、仅对部分岗位或行业才有意义的条件。比如学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等资质要求；招聘岗位的工作能力要求、业绩指标要求等。 第三，“硬”指标与“软”指标相结合。所谓“硬”指标，是指那些可以通过自然规律、社会规律或其他客观标准予以明确判断的条件，比如人的视力、听力以及是否患有传染性疾病等或者是否具备一定学历、学位、专业、职业资格证书等；再如销售人员的销售指标、翻译人员的差错率等。由于这些“硬”性的条件比较直观，很容易确定和判断，因此，在把这些条件规定为录用条件时，自然就具备了可操作性。“硬”指标在录用条件设计中固然重要，但是有时候它却无法涵盖一个岗位录用条件的全部。因此，企业在设计“硬”指标的同时往往要规定一些“软”指标。比如，很多企业把“诚实信用”、“符合岗位技能要求”、“团队合作意识”等内容作为录用条件来予以规定。但是，由于“软”指标的录用条件往往无法通过一种公认的或客观的标准来进行判断，从而使其可操作性大大降低。为了解决这一问题，可以采用如下两种做法： 一是将“软”指标和“硬”指标联系起来，用“硬”指标来证明“软”指标。以“诚实信用”这条“软”性录用条件为例，可以要求被录用人员在入职时填写详细的人事资料，其中就包括了很多可以判断的“硬”性内容，例如学历、学位、民族、家庭住址、工作经历、工作年限等等；在被录用人员填写完毕后，要附带签署一份诚信声明，以确认其所填写的信息真实、准确、无误；同时，还得要求被录用人员在其提交的各种书面文字材料（身份证复印件、各类证书复印件、个人简历、与原单位解除劳动关系的证明等）上写上“本复印件与原件一致”或“本材料内容真实、有效”等字样并亲笔签名确认。这样，如果一旦发现被录用人员所填写或提交的信息、材料不实，则即可使用上述材料来证明其不符合“诚实信用”的录用条件。从而，可以使“诚实信用”这条“软”性条件具备可操作性。 二是建立完善的考核制度体系，把“软”指标和考核相配套。完善的考核制度体系应当包括：考核机构的设立，考核项目及所占权重，考核的程序和方式，考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。需要注意的是，该考核制度的制定必须要经过法定的民主程序。在考核制度的制定中，企业可以把“软”性录用条件的衡量标准规定在考核制度中，无法量化的考核可规定采用考评的方式做出评语。做出评语的考评结果应当及时发送给被考评的员工，由员工对考评结果进行签字确认（如果员工不签字的，应通过其他方式送达给劳动者，并做好证据固定工作）。 三、如何运用录用条件管理试用期员工 上述案例二中该公司其实已经设定了较为明确的录用条件，并且规定了硬性指标——二级车工技术水平，但最终却落得个败诉的下场，而其败诉的关键点就是录用条件运用环节出现了问题。依据原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。因此，用人单位解除劳动合同通知书应该在试用期内作出，解除通知书中要说明理由并在试用期内交劳动者签收。否则，用人单位超出试用期限作出的解除劳动合同的决定将不具有法律效力。 由此可见，设定完录用条件，并非就万事大吉了，要想使录用条件发挥应有的作用，用人单位还需注意录用条件运用的法律要求。这些要求具体体现在如下三个方面： 1、事先与劳动者确认录用条件 用人单位设定好录用条件后，还需要事先将录用条件公示或告知员工，也就是要首先让员工知道自己所从事岗位的录用条件，否则，即便事先设定了完备的录用条件，若未事先告知员工，事后发生纠纷也无济于事。那么，录用条件如何进行公示呢？方法有这样几种：首先，通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；其次，录用员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；再次，劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；还有，在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形等。 2、加强试用期考核 录用条件明确并向劳动者公示后，接下来就要进行试用期的考核，这是试用期员工管理的重点和关键工作。用人单位要解除试用员工的劳动合同，举证责任在用人单位，即要拿出证据证明员工不符合录用条件，而不能只凭自己的感觉来评判员工是否符合录用条件。而要证明员工不符合录用条件，需要以考核结果为依据。由此可见，试用期员工管理除了事先要设定完备的录用条件外，还需要加强试用考核制度建设，如考核组织的设立、考核的内容、程序、方式等均需要建立和完善。当然，还有一点需要注意的是，考核一定要围绕事先设定的录用条件来进行。 3、在试用期之内做出是否继续聘用的选择 经过试用考核，如果暂时还难以确定其是否符合录用条件，则用人单位需要及时做出选择：是继续留用员工，还是办理解除劳动合同的手续。此时，用人单位不能通过延长试用期的办法，继续对员工进行考核。因为“不符合录用条件”解除劳动合同，仅仅限于在试用期内使用，一旦超过试用期，用人单位就不能以此为由解除劳动合同了。所以，试用期届满之前，用人单位必须对试用期内员工的去留做出选择，如果难以确定是否完全符合要求，最好按照“从严控制”的原则，找出劳动者不符合录用条件的地方，以不符合录用条件为由解除劳动合同。 总而言之，试用期是用人单位用工管理中的一个普遍问题，其重要性和必要性应引起重视，在试用期管理上，在以法为据的同时要与管理实际相结合，力求创建法理与管理的协调与平衡，从而达到提高用工管理水平，预防不必要劳动争议的目的。
