爱华网文 本刊记者 马丽 由于投资外资银行理财产品出现巨亏，曾经被内地富豪们追捧的金融衍生品今天被视为洪水猛兽，尤其是其中一款名为KODA（Knock Out Discount Accumulator）的金融衍生品，被冠以“金融毒药”之名，它不光让一些投资者折光了老本，还倒欠银行千万巨债。此番光景下，富豪们早已忘记了当初绕开中国资本市场管制，投资外资银行的窃喜，转而开始抱怨监管真空、投诉无门。 那么金融衍生品真的是洪水猛兽吗？投资者巨亏的原因是金融衍生品自身设计缺陷还是监管缺位所致，抑或是金融风暴冲击下的偶尔现象？曾在华尔街执业多年的路伟国际律师事务所合伙人张羲淳律师日前接受《法人》杂志专访，为我们解读金融衍生品中国危机的特殊性以及风险防范。 金融衍生品的“中国危机” 由于国外的金融衍生品根本没有大规模进入到中国内地，因此张羲淳认为中国目前的状况算不上金融衍生品危机，所谓的危机也就是有一些机构或者自然人利用包括离岸账户在内的各种方式在海外购买了外资银行的金融衍生品，产生巨亏而已。 但是这个巨亏具体到某个投资人身上，已经变成了难以承受之重。媒体关注最多的内地投资人郝婷，由于在香港购买了新加坡星展银行（香港）理财产品KODA，其账户上8000多万港元在数月内化为负9000万，星展银行还据此在香港、北京两地起诉郝婷，要求其偿还银行巨款。 内地投资者大多是通过香港购买外资银行理财产品，众多投资人在香港市场上的巨亏恰反映了香港金融市场的一个特点：零售金融产品尤其是高风险金融产品非常火热。张羲淳告诉《法人》记者，香港市场零售金融产品的火热程度远高于其他地方，原因是在日本以外的亚洲，机构投资者的市场相比欧美弱很多，零售投资人更倾向于直接购买而不是通过代理机构来购买。 张羲淳在德意志银行和美国高盛工作期间见过很多类似KODA的期权，他告诉《法人》记者，KODA是一种非常普遍的期权，但在欧美市场并不是很流行，主要是受到亚洲投资者追捧。这也是香港零售产品市场火热的第二个原因——和西方人相比，亚洲人比较喜欢赌博。 金融衍生品的“中国危机”由此可以看出端倪，一方是经验丰富的零售商，一方是经验缺乏又好赌的投资者。所以张羲淳认为投资者巨亏的原因既不是金融衍生品自身设计缺陷，也不是监管缺位所致，更不是金融风暴冲击下的偶然现象，而是双方无法做一个有效的谈判。对买方来说，他既不懂这个产品，也不懂为什么要买这个产品，更不知道他花的价格是不是公平的；而卖方的问题是没有给买方最好的建议。 随着越来越多投资外资银行理财产品巨亏案例浮出水面，越来越多的当事人、专家将巨亏归结为监管部门对理财产品的监管缺位。张羲淳对此持反对意见，“由于多种原因，金融衍生品的确需要加强监管，但是中国这次遇到的问题与美国的金融危机不同，它并不是监管缺位引发的。” 投资人胜诉难度大 面对千万资产化为乌有，很多投资人方如梦初醒，质疑外资银行在向其推销理财产品时涉嫌欺诈销售。很多内地投资人反映，外资银行在和他们签约过程中并没有进行风险提示，只是告诉他们“买的是打折股票，这个产品几乎不需要用客户账内的钱来做，只需要高抛低吸就行，甚至还可以防范风险”。 大成律师事务所高级合伙人肖金泉是多位投资人的代理律师，在与委托人的沟通中他还了解到，外资银行的业务经理人往往会告诉投资人，因为你的账户金额超过800万港币，能够享受专业投资人的待遇，却不会告诉投资人，因为被视为专业投资人，如果发生风险，你不受监管当局的保护。 据悉肖金泉等律师正在组织证据，一旦能证明外资银行没有按照香港金融当局的要求进行风险提示，他们将代表中国的投资者起诉外资银行欺诈销售。
张羲淳告诉《法人》记者，这种诉讼在十多年前的美国有很多，其中比较著名的有宝洁公司诉银行家信托公司案(Procter and Gamble v Bankers Trust)，吉布森贺卡公司诉银行家信托公司案(Gibson Greetings v Bankers Trust)，橘郡诉美林公司案(Orange County v Merrill Lynch)等。他指出，要证明卖方欺诈非常困难，投资人必须证明：第一卖方有故意欺诈行为，第二证明自己有损害，第三证明损害和欺诈之间存在因果关系。 投资人胜诉难度大，还有一个重要原因，就是内地投资人被视为专业投资者。香港《专业投资者规则》将拥有不少于800万港元（或等值）投资组合的高资产净值个人也视为专业投资者，而专业投资者是被视为具有投资经验、技能及知识，与银行方信息对等的交易主体，如果发生风险，不受监管当局的保护。 张羲淳指出，如果只以投资额多寡作为判断专业投资人的标准是不科学的，美国的证券监管部门对两种情形不干预：一个是不涉及公开募股的，另一个就是你的客户都是专业投资人。美国对专业投资人的定义包括但是不限制于你投资多少，它还有其他的条件：如你有多少钱，你管理多少钱，你有多久的经验，你是什么样的机构，如果是自然人还要看你的收入等等。 据张羲淳介绍，即使在美国，投资银行也在合同条款中竭力避免将自己视为专业投资机构，它总是在努力争取与客户处于同等的地位，证明自己与客户不是零售商和客户关系（dealer-customer relationship），而是专业投资人对专业投资人关系或主体对主体的平等关系。因为一旦认定双方不是平等交易关系，投资银行就负有向消费者提供最好的投资建议的责任。 但是对于中国目前的情况，由于事实上内地投资人与外资银行在知识和技巧上差别巨大，也可以认定双方之间是零售商和客户关系，而不是平等的专业投资人的关系。如此外资银行就负有向投资人提示风险的义务。 金融衍生品是个好东西 在美国，金融衍生品是此次金融危机的罪魁祸首，在中国刚刚处于初级阶段的金融衍生品也因内地富豪遭受外资银行金融衍生品“集体血洗”的事实臭名昭著。似乎金融衍生品走入了绝境，但是张羲淳很肯定地表示，金融衍生品是个好东西，而且是特别好。 因为进出口会产生巨大的利率、汇率等风险，这就需要金融衍生品来对冲风险。作为进出口大国的中国尤其需要这种对冲工具。因此张羲淳认为金融衍生品在中国必然前景广阔。 他指出，金融衍生品是否容易出问题关键看它在场内还是场外上。本次金融危机真正的罪魁祸首是场外衍生品，而场内衍生品并没有给市场造成混乱。张羲淳告诉《法人》记者，金融衍生品在欧美历史上任何监管都没有，但是这次金融危机之后，欧美将来会把很多场外的衍生产品放在场内，增加透明性，而美联储会以全市场监管者的姿态出现，但是政府依然不管双方合同的内容。 对中国的金融衍生品监管，张羲淳很欣赏的一点是，中国政府很早就看到了公开定价和中央结算的好处，没有把金融衍生品放到场外。而在国际上，由于产品设计灵活，合约名义面值大，费用低，场外市场一般是金融衍生产品市场的主体。 但是中国的金融衍生品监管也存在很大问题，中国现行金融衍生工具监管体制的特征是多头监管：中国人民银行、证监会、银监会都依据相关法律法规，对一部分金融衍生工具活动履行监管职能。而每一个监管部门都要捍卫自己的领土，短期难以形成一个超级市场监管者。 最后站在投资者的角度，张羲淳提出了两点建议：第一，投资者要多了解金融衍生品机制，尤其是控制机制；第二，金融衍生品的功能是对冲风险，投资人要记住只有在遇到某种风险时才需要对冲其风险的金融衍生品。 针对中国投资者的实际情况，张羲淳也给予了两点特别建议：如果是非常大型的投资机构，应该在财务部门聘用精通金融衍生品的专家，这也是西方很多大公司、银行的做法；如果是自然人投资人或者是小型机构，可以聘请独立顾问为自己的投资提供咨询。 张羲淳简介 张羲淳，知名律师。自1986年起主要代表金融机构处理金融相关业务，曾在华尔街执业，在高盛公司和德意志银行任职近9年，担任过德意志银行亚太总部的首席法律顾问，并在1995年至1998年期间担任国际互换与衍生金融产品协会北亚洲法律委员会主席和常务委员会成员。其执业领域涵盖项目和杠杆融资、结构融资、首次公开发行前融资、私募股权融资等，被Chambers Asia 2008&2009评为银行与金融领域中国地区的“杰出个人”。
