爱华网本栏目特邀主持人＞＞ 吴汉东，法学博士，现任中南财经政法大学校长，教育部人文社科重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地——中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授、博导，本刊顾问委员会委员，本栏目特邀主持人；兼任中国法学会知识产权研究会会长、最高人民法院特约咨询专家、最高人民检察院特约咨询专家、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。2006年5月26日下午，与郑成思教授一起应邀为中共中央政治局第三十一次集体学习讲解《国际知识产权保护和中国知识产权保护的法律和制度建设》。 泛滥的驰名商标异化之忧 单纯要求驰名商标的法律回归或收效甚微，目前迫在眉睫的是完善驰名商标的认定制度和对认定后的适用进行法律规制，将异化规制在可控范围 文 李春芳 李秋萍 从1989年第一起将“同仁堂”行政认定为“驰名商标”以来，驰名商标的异化现象在我国越演越烈，不仅有损真正驰名商标所有人的利益，更不利于市场的健康发展。在反思法律对驰名商标保护的用意时，驰名商标被异化为“荣誉称号”的思想，在我国已根深蒂固，要靠法律消灭该思想并不现实。 因此，单纯要求驰名商标的法律回归收效甚微，目前迫在眉睫的是完善驰名商标的认定制度和对驰名商标认定后的适用进行法律规制，以期将异化现象规制在可控范围内，待其逐渐消亡。 驰名商标的异化 人们一贯的认识——驰名商标就是优良品质的保证，这是对驰名商标的误解。事实上，不仅消费者，就是企业和政府也把驰名商标异化为一种荣誉称号，使驰名商标背离了其法律本质，造成了法律对驰名商标保护的用意与民众对驰名商标的认识产生了强烈反差。 首先是政府对驰名商标的异化表现。最直接的是不少地方政府把当地驰名商标的拥有量看成一种政绩工程，以标榜地区经济的繁荣，对获得驰名商标认定的当地企业发放高额奖金。2008年11月，重庆市政府对重庆长安等17家获得中国驰名商标称号的企业奖励15万元；2007年8月，郑州市政府对获得中国驰名商标的河南正龙食品有限公司重奖60万元，这无疑鼓励了某些企业对驰名商标的不当逐利。此外，各级政府通过各种既不规范又缺乏权威性的“名牌”评选活动，在所在地认定知名度低于“驰名商标”的“著名商标”，这无疑向社会公众传播驰名商标就是优质品牌保证的信息。 其次，是企业对驰名商标的异化表现。企业无视驰名商标认定中“个案有效”原则，不正当地把驰名商标异化为广告资源，对商标“驰名”本身大范围、长时间地做广告，甚至有的企业将驰名商标用于非认定的商品或服务上，把驰名商标当成“金字招牌”误导消费者以达到扩大销售的目的。由于驰名商标的司法认定和行政认定相比，程序简便，需时较短，为使一个不出名的品牌在短时间内成为驰名商标，有企业不惜通过制造假冒被告来进行诉讼以获得司法认定。因驰名商标能为企业带来巨大的经济利益，有的企业把大量的财力物力放在驰名商标的打造上，而漠视对驰名商标产品的质量把关。 消费者对驰名商标也有不理智的对待表现。消费者把驰名商标看成是顶尖品牌，是质量优良的保证，对驰名商标产生天然的信任，不甄别标识着驰名商标的产品和服务的质量。并且在选购商品时深受广告导向的影响，盲目地选择标有驰名商标的产品和服务，而对于质量好但未被认定为驰名商标的产品和服务则少有问津。 “驰名商标”这一概念最早出现在《巴黎公约》海牙文本第6条之2款上，再加上1993年通过的TRIPs协议，形成了目前国际上对驰名商标的保护标准，即对驰名的商品商标和服务商标实行跨类保护，禁止他人使用与驰名商标相同或类似的标识，不同于一般商标，对驰名商标的保护不限于相同或相似领域，而且也不要求注册才受保护，这就是法律为驰名商标设定的特殊保护制度。 从法理上分析，受《商标法》保护的驰名商标承载的商业价值再大，归根到底还是一种商标权，而不是优质产品标识，对于产品质量的规制应由《产品质量法》和《消费者保护法》调整。此外，根据郑成思教授的观点，商标与商品和服务是分离的，甚至可以把商标看作一种商品化权而具有独立性，所以驰名商标与产品质量并无关系。驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为商标提供的一种可能的特殊保护，只有在谈到法律保护时才应涉及到驰名商标。因此，驰名商标只有在涉及侵权时，才有认定的必要。 异化的原因 我国对驰名商标保护的实践存在已久，但在2001年修改《商标法》时，才从法律上明确规定了驰名商标的保护。如今，驰名商标的保护主要见于《商标法》第13条、第41条第2款和《商标法实施条例》第53条中，规定了未在中国注册的驰名商标受《商标法》保护，注册的驰名商标能得到跨类保护，并且禁止他人将驰名商标作为企业名称登记，可以说我国的驰名商标保护制度基本与国际接轨，驰名商标已得到了有效保护。 目前我国对驰名商标的认定是实行行政认定和司法认定相结合，并且司法认定具有最终裁决力的驰名商标认定模式。2001年，我国最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中首次规定了司法机关有权对商标是否驰名进行认定。而在此之前，我国对驰名商标是按照“批量认定，主动认定”的原则，实行单一的行政认定。目前我国这种驰名商标认定的双轨制模式，是在2003年国家工商总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》后，最终确立的，并且该文件还明确规定了驰名商标的认定要严格按照“个案认定，被动认定”原则。所谓个案认定是指驰名商标的认定只对该案件中的当事人有效，认定结果不具有普遍适用效力；被动认定是指驰名商标只有在遭受侵权时才有认定的必要。综上所述，目前我国驰名商标认定制度中确定的“个案认定，被动认定”原则是符合驰名商标保护制度的立法本意的。 国家工商行政管理局和商标评审委员会是我国驰名商标的行政认定机构，第一起行政认定的驰名商标是1989年“同仁堂”。适逢80年代便掀起的创建品牌商品的社会热潮，由各级地方政府，各式社会机构组织的名牌评选活动层出不穷，而驰名商标因其认定机构是最具权威性的国家工商行政管理局，为此，驰名商标被看成是各种品牌称号中的桂冠。国家工商行政管理局，在1991年至1995年，主动通过向公众调查等多种方式，先后分4批大张旗鼓地认定过“海尔”、“贵州茅台”、“张裕”、“熊猫”等驰名商标。并在1996年颁布并实施了《驰名商标认定和管理暂行规定》，明确了对驰名商标采用主动认定的方式，并向社会集中公布被认定的驰名商标名录，对驰名商标实行统一管理，这样的认定方式无疑在向社会传播“驰名商标”是经过国家权威机关严格审查后授予的荣誉称号，使得驰名商标背离了其法律本质，烙上了具有中国特色的时代印记，披上了荣誉称号的华衣。 驰名商标的异化现象可谓是我国一道独特的风景线。为何异化现象在我国如此严重并有越演越烈的趋势？从上述可知，即使我国刚确立的驰名商标司法认定制度还有待完善，但我国驰名商标的保护和认定制度是符合国际标准的，因此异化现象严重的根本原因不在立法，而在于它成了一种“荣誉称号”。虽然立法已纠正了这种错误的认定模式，但驰名商标是荣誉称号的认识已在社会大众中根深蒂固，尽管法律明确规定驰名商标的认定只能针对案件，不能针对市场，认定不具有普遍效力，但人们存在驰名商标就等于荣誉称号的认识惯性仍然是不争的事实。这一认识惯性促使社会大众对驰名商标的不当追逐，认定驰名商标的目的不在于保护其商标，而在于提升其商品或服务的品牌价值。所以，社会大众对驰名商标就是荣誉称号的这种认识惯性是驰名商标在我国出现异化的根本原因。
如何规制异化现象 我国目前适用的“个案认定，被动认定”的原则是符合驰名商标保护本意的，但司法认定制度使得驰名商标的认定比以前单一的行政认定更为容易，这就衍生了制造虚假诉讼以获得驰名商标认定的异化行为。笔者认为，在坚持驰名商标只是一种商标权的立法用意下，现阶段最适合的手段应是规制，即完善驰名商标认定程序的同时，加强对驰名商标认定后的适用管理。 第一，完善驰名商标认定的标准或要素。严格执行我国《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》，并使驰名商标比众多的普通商标有更高的要求。一旦出现消极的因素，普通商标被认定为驰名商标的门槛就要提高甚至为之关闭。 第二，完善驰名商标的司法认定程序。目前由于有权进行司法认定的法院较多，认定标准不统一，导致了认定混乱的现象。鉴于我国目前的司法水平，笔者建议可在世界知识产权组织规定的认定驰名商标的6要素基础上，制定符合我国国情的驰名商标认定的基本标准，使其在全国范围内统一适用，以减少不同法院间认定的差距。 第三，规范驰名商标使用，允许企业在一定范围内使用驰名商标做广告资源，但应在法律中明确要求企业要在广告中指出该驰名商标是在什么时候，什么案件以及什么类别中被认定为驰名商标，使社会大众对该商标有一定的理性认识，不至于盲目受广告影响。 第四，增加获得驰名商标的企业的义务。由于社会大众信赖驰名商标代表着优质产品的心理一时难以逆转，并基于此信赖心理选购商品和服务，因此企业就会因评上驰名商标而得到比同类企业更多的优势，为此也应当承担更多的义务，并将该义务法律化。 第五，建立驰名商标违规处罚和撤销制度。驰名商标有“市场准入”机制，还应该有“市场退出”机制。由于社会大众信赖驰名商标代表着优质产品的心理一时不可逆转，因此驰名商标所标识的商品和服务的质量一定要有所保证。 最后，建立信息公布制度，应定期向社会公布被认定的驰名商标。对于那些质量不合格或者滥用驰名商标做宣传的企业，撤销其被认定的驰名商标，并及时向社会公布撤销的情况，防止企业利用驰名商标误导公众。 （作者李春芳系华南理工大学法学院副教授，李秋萍系华南理工大学法学院硕士研究生）
