这是我的战争公寓废墟 嫖宿幼女罪存废之争的错位



     自1997年《刑法》修订,将嫖宿幼女从强奸罪中剥离,列为独立的罪名以来,该罪的存废之争一直鼓荡不息,尤其是这两年,随嫖宿幼女案的激增或者说浮出水面——以前案发率未必就比现在小,只是缺少曝光——相应争论更是愈演愈烈,俨然比死刑存废之争还要热闹几分。

  国人对嫖宿幼女罪的关切达到了什么程度呢?有些案件,本与嫖宿幼女罪无干,然而舆论的焦点,终究还是瞄准了它,可见牵挂之情,万山无阻。譬如这个黑五月,猥亵、性侵儿童的丑闻接踵而至,所涉嫌的罪名不是猥亵儿童罪,就是强奸罪,《法制晚报》却请出法学家游伟教授,来纵谈嫖宿幼女罪。

  游教授的访谈,遍及嫖宿幼女罪的前世今生,媒体将主题提炼为“嫖宿幼女罪比强奸罪重”,不免有断章取义之嫌,不过,如此归纳,所指十分明确。主张废除嫖宿幼女罪的最响亮的理由,即该罪的惩罚轻于强奸罪:同一犯罪行为,在嫖宿幼女罪诞生之前,以强奸罪论处,奸淫幼女,从重处罚,诞生之后,便以该罪论处,有些人以为量刑变轻了,从而判定嫖宿幼女罪的设置为权贵阶级逃避重刑打开了法律密道。

  两罪之间,孰轻孰重?双方各执一词,不可分解。一方以起刑点为据,认为嫖宿幼女罪至少判五年,高于强奸罪的三年(就连故意杀人罪,起刑点都是三年),所以不是从宽而是从重;另一方则以最高刑为据,认为强奸罪可判无期徒刑或死刑,嫖宿幼女罪至多十五年,依后者,一些作恶者便免于重罚。

  先说起刑点。嫖宿幼女罪是五年,然而奸淫幼女的量刑,属于强奸罪之从重处罚,既然从重,便不会以三年为起刑点,而当取三到十年的中间点,怎么算,都不该低于五年,由此而言,两者相当,并不存在高低之分——这是从理论上讲。反观现实,嫖宿幼女罪的量刑的确略重于强奸罪,据最高人民法院的量刑指导意见,奸淫幼女一人一次,量刑在四到五年(幼女岁数越小,量刑越重);嫖宿幼女,量刑一般是五到七年,如轰动一时的贵州习水嫖宿幼女案,七位被告人,最高获刑十四年,最低七年。

  再说最高刑。强奸罪有一些加重情节,可致犯罪人被处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中如“奸淫幼女情节恶劣”、“奸淫幼女多人”及“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”等情节,都可能在嫖宿幼女案中出现,以嫖宿幼女罪量刑,却不会超过十五年。因此,主张废除嫖宿幼女罪的人说,奸淫幼女多人,本来可判无期或死刑,由于该罪的设置,便只能判十五年,这难道不是从轻么?这话大体可以成立,不过需要辨明,第一,“奸淫幼女情节恶劣”、“奸淫幼女多人”等,以强奸罪论处,并非一定会判无期或死刑;第二,嫖宿幼女案件,若致被害人重伤、死亡,那么所涉罪名,断然不止一个嫖宿幼女罪,而要加上故意伤害罪、故意杀人罪等,数罪并罚,恐怕不会低于十五年。

  辨析这些,只是为了指出,如果争论的重心,纠结于刑罚之轻重,在起刑点与最高刑之间来回拉锯,那么嫖宿幼女罪存废之争,永远不会有结果,因为双方都能找出充分的理由来支撑自己的主张,如两小儿辩日。质言之,这是一场错位的争论。

 这是我的战争公寓废墟 嫖宿幼女罪存废之争的错位
  我们似乎一向喜欢以刑罚之轻重,来论证罪名之存废。最典型的莫过于死刑存废之争。有人反对废除死刑,理由是,一旦废除死刑,怎么惩罚那些贪官污吏?事实上,如你所见,有几个贪官污吏最终被处以极刑?死刑之刃,更多指向无权无势的聂树斌们。

  这背后,正是民意表达的错位。就像民众对贪官污吏恨之入骨,蔓延到死刑,便是力阻其废除,民众对嫖宿幼女者——特别是其中的公职人员——深恶痛绝,蔓延到嫖宿幼女罪,便是力推其废除。恨意与怒火蒙蔽了他们的眼睛,使他们无法预见,废除了嫖宿幼女罪,重回强奸罪,对作恶者的惩罚力度,极有可能不是加重,而是减轻;他们更无法看到,一些作恶者的从轻甚至逃脱处罚,与其说是立法问题,不如说是执法问题,换言之,即便立法有所改善(如将嫖宿幼女罪的最高刑提至死刑),当执法不公、不严如故,司法腐败猖獗如故,那么未来不过是对现实的复制,我们的绝望将一如既往。

  恕我直言,就嫖宿幼女罪的存废来讲,民意已经严重扭曲。近一点的案例如游教授的访谈,微博之上,骂声如潮,直斥专家为权贵背书;远一点的案例如对黄松有的妖魔化,称最高法院原副院长黄松有性喜少女,正是在他手上,设置了嫖宿幼女罪,这是他为自己量身打造的护身符——这种谣言,不值一驳,1997年修订刑法之时,黄松有还在广东湛江中院当院长,他如何能手眼通天,操纵中央修法?

  最后声明一点,我主张废除嫖宿幼女罪,不是基于刑罚之轻重的考量,而是因为,幼女并不具备性自主权——嫖宿幼女罪的设置,则抹去了这一点,而将幼女视为拥有完全民事行为能力的成年人。嫖宿作为一种性交易,需要双方自愿,然而幼女的自愿,并无法律效力。法律已经明确规定,与幼女发生关系,不管其自愿与否,都是强奸。由此而论,嫖宿幼女罪本身便自相矛盾,受害者既为幼女,便是强奸,何来嫖宿?反过来讲,这一罪名要成立,必须否定幼女的身份。因此,若不主动将其废除,它必将死于自我分裂。

  

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