爱华网系列专题：直面金融危机
因美国雷曼和“两房”等上市公司的破产或被接管而引发的金融海啸或股灾，进而演变成为百年一遇的全球性金融危机，全世界尤其西方政府除了联手动用行政干预接管或者干脆动用公币直接入市购买上市公司不良资产或股权等“治标”手段外，应对危机似乎还没找到好的“治本”良方。
笔者以为，美国次贷危机之所以演变成为如此严重的全球金融或经济危机，根本原因还是美国式公司治理法律机制出了问题。众所周知，近百年以来，美国式公司治理法律机制一直被世界各国或地区予以仿效，中国也在效仿之列，现在看来是该反思的时候了。
一、公司治理法律制度理念亟待确立。
所谓公司治理法律制度是指基于管理学与法学互动的视角对公司组织、营运、管理及监管中的行为所作的一系列强制性和非强制性的法律制度安排，其制度核心不仅包括但不限于公司法和证券法等强制性规范，而且也包括但不限于公司治理原则、行业规则、企业间的协议等自律性的规范。换言之，公司治理不能分别仅仅停留在企业内部管理制度和公司法律制度两个层面，两者不应割裂，相反应该结合起来形成制度，才能使公司治理变得安全且有效率。这次全球性金融危机表明，不如此，公司治理就会出问题，雷曼和“两房”事件就会重演。
二、自律规则为主的理念应该反转。
美国式的公司治理法律制度是建立在以公司自律为主导规则的基础上的，这从美国的公司立法、公司章程的地位和作用两个层面可以看出来。美国各州有自己的公司法，无不以谁放政府松管制为自豪，甚至有所谓的“降低规则竞赛”(Race to the Bottom)，最低监管标准者胜出。因为如此，公司章程的地位及内容有代替公司制定法的趋势，结果是在公司治理活动中，股东的运运动员兼裁判员于一身现象突出，其理论依据是公司的契约理论。简言之，公司就是各个投资者制定的一个合同，政府当然不能干预契约自由签订。而碰巧的是我国新公司法的制定与出台也遵循了这一理念，其中许多内容也以公司自律规则为主，尤其事关强制性分红制度效用的关联交易制度之自律性变化等，是值得商榷的。幸好我国还没走得太远。结论是，公司尤其上市公司自律规则为主的理念应该反转，应转向以他律为主兼顾自律规则的理念上来。
三、股东会中心主义应重新确立。
从美国公司立法传统看，公司治理机构的权力决策机制经历了股东会中心主义——董事会中心主义——经理层(CEO)中心主义的过程。这种演变的好处是提高了公司治理机制的决策效率和有效性；但其负面效应也不容忽视，即容易产生经理层(CEO)的滥权(abuse),尤其是董事或高管为了追求自身短期利益最大化，而可能严重背离其应尽的对公司的忠实义务和勤勉(关注)义务。美国雷曼和“两房”等上市公司之所以敢从事一些高风险的商业行为(如次贷及相关产品)，最后落到破产或被接管的地步，与其奉行的董事会中心主义或CEO中心主义不无关系。中国刚刚完成的以非流通股股权流通和股权分散为目标之股权分置改革的后遗症中，已经出现类似美国董事会中心主义或经理层(CEO)中心主义的倾向，值得我们警惕。
四、高管薪酬或激励应入法且合理。
美国式的公司治理法律制度中有关董事高管薪酬或激励机制有两大特点：一是不受强行法管制，换言之公司法一般没有关于董事高管薪酬或激励机制的强制性规则；二是薪酬奇高或激励机制配置极不合理，有的甚至到了荒唐的地步。如这次被美国政府勒令离职的房利美首席执行官丹尼尔·马德和房地美首席执行官里查德·赛伦被达什列将分别拿到930万美元离职金或1410万美元“遣散费”。之前近年的报酬合计更是高达数千万万美元。类似情况近几年也频繁发生在中国的上市公司中，也引起了广大中小投资者的极为不满，好在这种“高薪低能”现象还没到失控的地步，但也应引起立法者或监管层的高度重视。
五、信披配套规则应该更加强化。
美国上市公司信息披露制度的设计理念及框架，一直是世界各国所称道的，但是有两点确实令人费解：其一，美国信息披露所遵循最高法律原则是反欺诈帝王原则，但在实践中却反而出现了大量的形式看没问题而实质上确实的欺诈事件；其二，之所以出现了大量实质上的欺诈事件，是因为美国奉行的是“外观主义”的信息披露规则，即只要形式上有符合要求即只要有中介机构所谓的规范评级或审计报告，那么上公司就高枕无忧了。如美国媒体援引熟悉接管“两房”决策过程的匿名消息来源披露，危机发生前 “两房”有扭曲内部会计制度、蓄意美化财务状况的情况，这才促使美国政府痛下决心接管“两房”。由此看来，我国在学习或引进美国上市公司信息披露制度的设计理念及框架时，应修正外观主义准则，确立“实质主义”规则，同时加快信披配套规则建设步伐，加大打击虚假信息披露行为的力度。
六、政府监管机制应内生化与创新。
根据新制度经济学原理，只有在制度内生化时，制度的施行效率才是最佳的。从现有的公司法和证券法规则看，无论西方比如美国，还是东方比如中国，凡涉及到公司尤其上公司内监管时，其规则形式或内容均表现为外部性。根据外部性理论，由于外部性活动没有经过市场交易，因而企业如上市公司就不必承担外部性活动对他人所造成的损失。简言之，政府对上市公司的监管如果仅表现为外部的法律规则，而没有融入上市公司本身的规则如公司章程、内部管理规则之中，那么政府的监管效率和效果是成问题的。此外，金融创新和企业制度创新并没有错，但如果相关的外部监管机制创新跟不上，上市公司发生损害投资者尤其中小投资者利益，严重时引发金融市场动荡乃至金融或经济危机就不足为怪了。
总之，公司治理法律机制之重塑乃应对金融危机乃至经济危机之本，我们对此应有清醒的认识。
(作者为南开大学经济法教研室主任，曾参与《公司法》《证券法》的制定和修改)
