爱华网法官们常陷入两难：如果不承认电子信息可以证明案件事实，无疑是自欺欺人；但直接引用电子信息所反映的事实，又不符合诉讼法的规定。那么电子信息证据到底该如何取证呢？
文/徐海仁，重庆索通律师事务所合伙律师
以往专业而复杂的操作，比如卫星定位、无线通话、收发邮件、照相摄影等，现在只需要一部不到千元的手机就可以简单而快速地完成。虽然我们仍然痴迷于透着墨香的书本、晶莹剔透的玉器，以及种种富有质感的美妙事物，但我们必须有所意识：这是个快速变化的世界，随着互联网和电子设备的广泛运用，人们在享受其带来的极大便利的同时，也时常受困于应运而生的各种新“麻烦”。缺乏法律规定的电子信息常常在法律案件中使法官们陷入两难，而普通大众更是茫然无措，以至于我们身边因电子信息引发的法律纠纷越来越多。
身边的事件
以下是一个真实案例，但为了方便，隐去了公司真实名字。2008年1月，位于上海的普逊公司与珠海的顿成公司签订合同，约定由顿成公司按照普逊公司提供的图纸及技术参数生产电子产品。合同履行过程中，当普逊公司需要产品时，便先电话通知顿成公司，然后邮寄书面订单。
经过一段时间的合作后，为了避免订单邮寄在途时间被浪费，普逊公司在邮寄订单前便先行将订单的电子版本电邮至顿成公司，让顿成公司有充分的时间作好准备工作。对此，双方均感到合作十分默契。
2008年9月，顿成公司又接到普逊公司电话，随后即收到电子订单，遂按电子订单的要求生产产品，并如期发货至普逊公司指定港口，然而这次却被告知暂时拒绝收货。顿成公司自然不服，于是持电子订单与普逊公司理论，普逊公司解释说该批货物销售计划尚未商定，因此未向顿成公司邮寄书面订单，如今后有新的销售计划，则可接受该批货物。
此后由于市场变化，普逊公司终未接受顿成公司的该批货物，顿成公司于是起诉至法院，要求普逊公司接收货物，支付货款，并承担仓储等费用。
在法院的审理中，顿成公司向法院提交了附送该电子订单的邮件打印件，以期证明订单的真实性。对此，普逊公司予以否认，并提出质疑：虽然目前该邮件显示的收件人地址确系该公司所有，但由于该邮件已被下载至Outlook，而非保存于原邮件系统中，所以该邮件系顿成公司篡改伪造的订单。
法院经评议认为：顿成公司所举示邮件及其附件的真实性无法确认，书面合同中也未约定以电子邮件方式下订单，因此无法认定普逊公司向顿成公司下达该订单的事实。据此，对顿成公司的诉讼请求予以驳回。
在这样一个常见的货款纠纷中，电子邮件成为了决定案件胜败的关键。那么电子邮件这样的电子信息需要达到什么样的标准才能为法院所采信呢？
电子信息的法律地位
出于对法官滥用职权和随意判案的担心，我国在当初制定三大诉讼法(刑事、民事、行政诉讼法)时带有强烈的形式主义色彩，根据当时的生活和法律经验，把可以当作证据使用事物严格划分为七类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人(被害被告人)的陈述、鉴定结论、勘验笔录。而无法纳入前述七类形式的，不得作为证据采用。这等于给证据设定了一个“户口”制度，没有“户口”的事物就不能在法庭上作为证据出现。
然而逻辑常常受到生活的挑战，正如没有户口的小孩同样是人，缺乏法律界定的电子邮件等电子信息其实同样可以证明案件事实。这个矛盾使法官们一度陷入了两难：如果不承认电子邮件可以证明案件事实，无疑是自欺欺人；但直接引用电子邮件所反映的事实，又不符合诉讼法的规定。
很快专家们就为电子邮件这样的电子信息找了第一个户口——书证。所谓书证，是指以文字、符号、图案等内容和含义来证明案件事实的证据形式，而电子邮件也是以其中的文字或图案来证明事实，似乎符合书证的特点。
但是这种分类方法很快遭到了大多数人的反对，理由有两点：一是因为邮件虽然可以在电脑上阅读，但邮件本身并不是电脑的一部分，和电脑并非一个整体；任何一台电脑都不只可以显示一封邮件，对这台电脑而言，其所能显示的内容具有不确定性；二是邮件的本质是电子信号，不能被直接阅读，必须通过专门设备(如电脑或手机)以及程序(内置软件)加以翻译才能为人所知，如果没有特定设备，或者软件错误，邮件是不可阅读的，或者是会被错误阅读的。
于是专家们的眼光又在剩余的六种证据形式中仔细搜索，终于为电子信息找到了第二个户口——视听资料。而理由则是这类证据都需要通过专门设备和程序编译才能以其内容证明案件事实。除电子邮件外，被纳入“视听资料”范畴的电子信息还包括：手机短信、BBS、电子文档、聊天记录、数据库等。
不过，若电子邮件因可以借助电脑屏幕显示文字图案而勉强被称为视听资料的话，那么一些其他形式的电子信息则与传统的“视听”概念相去甚远了。
曾经有这样一个案例：某客户向证券公司主张其为某资金账户的所有人，最后法院审查的焦点集中在该客户是否拥有账户密码这个问题上。于是该客户向法院提交了自己的密码，并申请法院调查证券公司计算机系统中该资金账户预留的密码，如果两个密码一致，那么该客户即为账户所有人。
但当法院就此进行深入调查时却发现，证券公司系统中的客户密码根本不能显示，只能通过输入密码的方式进行验证。因此，虽然法院在随后的验证中发现该客户提供的密码正确，但法院却自始至终也无法直观地查明证券公司系统中预留密码的具体信息。
在这起案件中，证券公司计算机系统中的客户密码信息显然既不能看，更听不出所以然，但仍被纳入视听资料范畴，其唯一目的就是为了解决电子信息的身份问题。在这样的背景下，法学界一边呼吁尽快制定法律确立电子信息的独立证据地位，一边也不得不面对现实。因此司法机关在证据形式认定上的曲线救国，实属情有可原。
有了上述背景，目前几乎所有法院都不再对电子信息的身份问题伤脑筋，但新的问题又出来了——根据我国法律的规定，书证可以直接单独作为定案的依据，而视听资料即使没有疑点，也必须结合其他证据才能作为认定案件事实的依据。
这样的规定是什么意思呢？举个例子可以说明：甲乙两人做生意签合同，如果以纸质材料签字盖章，形成的合同文本可以直接证明双方具有合同关系；但如果双方以电子方式签订(如邮件、短信方式等)，即使这样形成的合同未经篡改、编辑，也没有其他任何疑点，仍然不能单独证明双方具有合同关系。
因此尽管我们早已习惯享受电子时代给生活和工作带来的便利，但在依赖电子手段之前，还不得不做些准备。
电子信息证据的约定使用
我们对电子手段的依赖，有时候是基于效率的考虑：如果发个短信就能通知开会，又何必用EMS呢？另外一些情况下，电子手段则可以节省大量的费用，例如银行发送账单，开发商通知接房等。
要让这些电子手段能够在需要的时候产生证据的效力，我们可以考虑对电子手段的法律地位在书面合作协议中进行约定，避免双方就此发生争议。比如我们可以在合同中约定手机号码、邮箱地址、聊天工具号码等。这样既可以解决电子信息证据需要与其他证据配合使用的法律硬性要求，也同时避免因电子手段未进行实名制登记带来的举证负担。
以上文中顿成公司的遭遇为例，假如双方事先在书面合同中约定以电子邮件方式下达订单，同时约定双方的电邮地址，甚至约定在将电子邮件作为法庭证据使用时使用方无须证明其未经修改，而由质疑方承担证明该邮件被篡改的举证责任。那么届时电子邮件就可以很轻松的与书面合同配合使用，用以证明案件事实。当然，我们在处理个人私务时通常不会事先办理这么麻烦的手续，不过如果是处理公务，类似的约定还是很有必要。
我们还可以在书面合同中进一步约定电子信息的使用规则，例如在使用电子邮件的情形，发出后由于某种原因电子邮件有可能并未查收，对此我们可以约定：“电子邮件在发出后24小时后视为对方已经收到并阅读该邮件及附件”；考虑到手机或者邮箱有时可能被其他人使用，我们还可以约定“合作期间，双方应保证约定的手机号码由本人使用，任何以该手机发出的短信都将被视为本人的真实意思表示并对本人产生约束力”……
当然还有更为有效的使用方式，例如电子商务有偿服务，通过与专门经营电子商务的服务平台进行合作，让借助电子手段进行的合作过程被双方认可的服务平台记载，作为还原合作过程的客观依据。
电子信息证据的固定和取得
虽然我们可以通过事前的约定赋予电子信息更多更强的法律效力，但纠纷往往以令人意想不到的方式让人猝不及防。就像上文中的顿成公司，根本没有预料到普逊公司会否认下订的事实，这种情况下，就需要及时固定和取得电子信息证据。
与传统的证据相比较，电子信息证据具有两个非常显著的特点，一是容易被篡改，二是容易流失。这两个特点共同成为了电子信息证据进入法庭的最大障碍。但有一些习惯和方法，可以增加证据的可信性：
1.原始状态的证据。
所谓原始状态，是指不改变电子信息的保存位置和方式。譬如重要的电子邮件应当保存在邮件系统中，不要在下载或者阅读后删除。已经习惯使用Outlook、Foxmail等邮件管理工具的朋友需要特别注意，此类工具很可能在将邮件下载到您电脑的同时，就已将系统中的邮件删除。
原始状态的电子信息，可以大大提高证据的真实性，而被改变保存位置和方式的证据，则很可能遭到“被篡改”的质疑。
2.服务器备份。
某些电子通讯方式提供了上传备份的服务，服务器上的记载可以作为第三方较为客观中立的信息。
对于较为重要的电子信息证据，如果及时上传至服务器保存，必要时再由服务商证明每次上传至服务器的具体内容，其真实性较保存于自己电脑中的记录会大大增强。
3.多种平台的混合使用。
以电子邮件为例，邮箱平台可以是自己公司的，也可以是第三方的公众平台，两者各有利弊。第三方的公众平台因难以被客户修改，因此真实性强，但缺点在于难以证明对方身份；而公司平台则较为容易证明身份问题。
因此不妨混合使用两个平台，使用公司平台收发邮件，同时抄送给自己所有的第三方平台上的邮箱，这样既可证实对方身份，又可以在纠纷发生时从第三方平台调取信息，证明事实。
4.适时进行公证。
公证是指由公证机构依法对相关事实的真实性进行证明，并出具公证书的行为。公证书具有极高的法律效力，最高法院甚至认为：跟春去秋来这种自然规律一样，公证书证明的事实无须证明。
5.司法保全
并非所有单位和个人都会对公证机构进行配合，所以公证虽然高效而且专业，但缺乏强制力。情势危急时，可以考虑司法保全，包括民事诉讼中的诉前保全、诉讼中保全，以及刑事侦查机关通过侦查活动对证据的固定。
上述方法中，公证及保全都会涉及十分专业的技术问题，通常有两个问题值得注意：一是不可在自己所有的计算机上取证，自己的计算机难以排除伪证的可能性。基于避嫌的考虑，公证机构很多时候甚至连他们自己的计算机也不愿意使用，而是在公共场所(如公共网吧)临时选择计算机上网取证；二是保证取证过程的连贯性。在这个问题上，可以考虑使用视频截屏软件录制上网取证的全部过程。
可以说电子信息证据诸多的先天不足，让我们在将其作为证据具体使用时必须慎重考虑方式方法。因而在实践中我们或许可以考虑将电子信息证据以“鉴定结论”的名义进行使用。
三大诉讼法中，均规定“鉴定结论”为法定的证据形式，而且具有几乎无可辩驳的证据效力。鉴于电子信息证据技术性强的特点，我们在需要使用电子信息证据时，可以聘请专业机构对电子信息证据的客观性、真实性、原始性进行鉴定，并出具正式的书面结论，然后我们可以使用该鉴定结论。
还是以顿成公司的遭遇为例，即使顿成公司的邮件还保存于邮件系统中，但仍然需要面对“缺乏其他证据印证”的问题。在此情况下，即使法院相信并同情顿成公司的遭遇，也必须考虑法律的硬性要求。这种情况下，如果顿成公司就电子订单的邮件进行鉴定，由专业机构作出鉴定结论，并将鉴定报告作为证据提交法院，这时候法院就不再受限，可以单独以鉴定结论作为定案依据。
