爱华网特许经营（Franchising)是特许（franchi－sor)和被特许者(franchisee)之间以特许经营合同确立的一种经营模式。因此，一份有效且可执行的特许经营合同，不仅是确立特许者和被特许者之间许可和被许可的法律关系，明确双方权利和义务的基础，也是保证双方能够按照既定之商业意图进行合作，维护双方合法权益，避免纷争的关键。 同时，因特许经营合同具有下述特性，更要求特许经营合同是一份经得起时间考验的法律文件。一是，特许经营合同的合同期限通常较长，通常以能够使被特许者收回初始投资作为判断标准；二是，特许者与众多被特许者签署的特许经营合同的内容，通常应是相同的或至少不应存在重大差别。它具有公约的特质。 因此，签订如此一份《特许经营合同》应至少考虑下述法律问题： 第一、法律适用问题 中国目前虽然尚无关于特许经营的专门法律，但这并不意味着在中国开展特许经营无法可依。 1997年11月14日，国内贸易部颁发了《商业特许经营管理办法》（试行）（下称“特许办法”），虽然其只有19条，非常简单和笼统，但其明确了特许经营的定义、适用范围、基本形式、特许者和被特许者的条件、双方的权利和义务、特许经营合同的主要内容、收取费用的种类、备案制度等关于特许经营的一些基本内容。 根据“特许办法”对特许经营作出的定义以及“特许办法”第15条规定可知，特许经营合同还应当根据特许者许可给被特许者使用的不同权利的种类，如商标、专利、商号、专有技术、经营模式等而适用相应的法律和法规，如《商标法》及其实施细则、《专利法》及其实施细则、《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》、《技术进出口管理条例》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《国家工商局解决商标和企业名称冲突问题的有关规定》等。 另外，特许经营合同还应适用内贸局颁布的《关于进一步规范特许加盟活动的通知》（下称“通知”）、中国连锁经营协会颁发的《特许经营企业备案管理办法》以及国家有关部门颁发的《关于连锁登记管理有关问题的通知》、《关于连锁店经营商品有关问题的通知》、《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》、《关于连锁经营企业增值税纳税地点问题的通知》、《连锁点经营企业规范意见》、《关于促进和规范音像制品连锁经营的通知》和《关于规范餐饮连锁企业价格管理的通知》等部门规章和文件。 当然，特许经营合同作为经济合同的一种，应适用《民法通则》、《合同法》等基本法律，如因特许经营合同而发生的纠纷也应适用相应的诉讼程序法律。 综上所述，特许者和被特许者签署的特许经营合同应符合前述各法律法规和部门规章的规定。 值得说明的是，“特许办法”明确其仅适用于从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。那么，其他行业（如制造业、房地产业等）是否可采取特许经营的方式呢？我认为，虽然目前并没有法律法规或部门规章对此予以明确规定，但作为拥有一定权利的特许者采取特许经营的方式处分自己的权利，根据其权利类别在相应的部门法规上仍有法可依，应受到法律保障。 第二、确定适当的特许经营形式 对于特许者而言，一旦其决定了要采取特许经营的方式开展其业务，准确的考虑和选择将采取何种特许经营形式以及如何调整今后的管理模式是非常关键的。当然不论特许者最终作出何种选择，这种选择是均没有对和错的，只要被选择的特许经营形式所需履行的各种政府程序简单、可有效控制被特许者、可降低特许者管理和资金成本就可。 根据“特许办法”，特许经营形式分为直接特许和分特许（区域特许）。直接特许是特许者将特许经营权直接授予特许经营申请者。获得特许经营权的被特许者按照特许经营合同设立特定网点，开展经营活动，不得再行转让特许权；分特许（区域特许）是由特许者将在指定的区域内的独家特许经营权授予被特许者（Master Franchisee），该被特许者可将特许经营权再授予其他申请者（Sub-Franchisee），也可由自己在该地区开设特许网点，从事经营活动。二种形式在法律上存在明显的差异，前种方式下，被特许者不得再转让特许权；后种方式下，被特许者可以再转让特许权。二种方式下，被特许者的权利和义务也不尽相同，因此，在订立合同时，一定要明确采取的是何种形式的特许经营。 另外，在英美国家还有一种常见的特许经营的类型，该情况通常发生在特许者在异地或境外开展特许经营的案例中。因特许者对异地情况不熟悉，不能对选择被特许者或区域被特许者作出适当的判断，同时，因许多被特许者或区域被特许者在接受许可时，均存在资金上的压力，因此，负责帮助特许者开拓某一国家或区域的市场，招募适当的被特许者或区域被特许者，并为被特许者提供融资支持的开发者(Develop)便应运而生，开发者在提供前述服务和义务后，通常向特许者和被特许者或区域被特许者分别收取费用。在英美国家，大多数的银行也都设有专门的部门负责为特许经营提供融资服务，因此，银行、开发者与特许者通常明确规定在本地、全国乃至国际范围内进行广告和促销的内容和方式，要求被特许者定期支付广告费。如果被特许者有权按照特许者的规定自行完成广告和促销，在合同中还应详细说明被特许者从事广告和促销活动的区域。 第三、尽职调查 “97办法”和“通知”都规定和强调了特许者的披露义务，如“特许者应当在正式签约至少十天前，以书面形式向特许申请者提供真实的有关特许经营的基本信息资料”“在招募加盟者之前，特许者必须提供有关特许经营的真实信息，加盟者有权要求特许者就所提供的信息包括《办法》所要求的备案证明或其他有关部门出具的可证明其真实性的文件”，对被特许者也要求“按特许者的要求如实提供有关自己经营能力的资料，主要包括合法资格证明、资信证明、产权证明等”，但特许者和被特许者是否充分和完整地履行了披露义务并无法判断。因此，在实践中，交易各方通常聘请律师、会计师和商业调查公司对对方的法律、财务和商业信誉等方面进行尽职调查，由各中介机构列明需要对方应披露的事项和相应之文件和资料，在各中介机构对各方提供的文件和资料进行查证核实并作出判断的基础上，再由特许者和被特许者作出适当的商业决策。 对于特许者而言，尽职调查的范围通常包括对主体资格、债权债务、担保权益、是否具有从事某类业务的许可证或资质、是否涉及重大诉讼和仲裁等，而且尽职调查也不应仅限于对被特许者目前状况的调查，还应包括对被特许者将在特许经营合同项下履行的义务和责任也应作出适当调查。如对经营网点的调查。通常情况下，被特许者寻找的网点应经得特许者的同意，但被特许者是否合法拥有该网点的所有权或使用权，使用该网点是否存在潜在的巨大风险，应由特许者作出必要的判断，否则若发生因经营网点因非被特许者的原因遭致司法机关的查封，就会影响到特许者的商誉。对于被特许者而言，其对特许者的调查应主要在对特许者是否合法拥有各类知识产权权属方面。 通过尽职调查可及早发现或有效地避免特许者和被特许者落入“陷阱”，如利用招募特许经营申请者骗取加盟费、谎称加盟而意在骗取特许者的专有技术和经营模式等欺骗行为。 第四、保密协议 在签订特许经营合同前，特许者和被特许者应当签署一份 《保密协议》以保护双方各自的权益。保密协议应当规定，在被特许者交付一定保证金后（是否缴纳取决于谈判结果），特许者应当将完整的许可资料（如经营手册、操作规范等）给被特许者，以使被特许者可据此作出商业计划，进而作出是否投资的决定或能否取得融资的支持 。保密协议中应规定，在保密协议期限届满后的一定期限内，禁止被特许者利用特许者提供给其的保密资料与被特许者开展竞争的业务和其他滥用保密资料的行为。前条规定还应约束被特许者雇佣的员工，被特许者也应与员工签署相应之保密协议。 第五、《特许经营合同》应具备的主要内容 起草或制定一份特许经营合同并没有什么所谓的正确方法，但重要的是通过合同要赋予特许者以控制被特许者的权利，这不仅是为了特许者的利益，也是为了被特许者的利益。因为，整个特许体系内的每个被特许者都会受其他被特许者经营好坏的影响，若一位被特许者的经营方式与经营手册中规定的标准不一致，他的行为将毁坏特许者的商誉，导致整个特许体系受损。所以，加强对每个被特许者的管理是对每个加入特许体系的被特许者负责；同时，从消费者的角度来看，他无法判断特许者和被特许者之间的区别，他只注意到他们之间是相同的品牌。因此，特许者更应管理和控制被特许者，以确保消费者的利益。 《特许经营合同》通常由特许者负责起草，合同的内容也通常包括如下主要条款： 1.前言 2.授予被特许者的特许权利 3.区域 4.合同期限和续约 5.特许者的首次和后续义务 6.被特许者的义务 7.经营目标 8.特许者的首次和后续培训 9.首期特许费和其他费用 10.经营场所 11.财务报告和核查 12.促销和广告 13.商标、服务标记及其他商业符号 14.竞争限制条款 15.特许权的转让 16.终止 17.仲裁 18.其他 前述每一个条款都非常重要，若双方约定不明确，很容易导致双方发生纠纷，而更严重的是可能引发连锁反应影响整个特许体系。现就合同中一些主要问题简述如下： 1.授予被特许者的权利 合同应明确特许者授予被特许者的特许权的内容， 如专利权、版权、商号、装饰装潢、经营模式等。在实践中，起草和制定包括陈述经营模式在内的经营手册（The Manual）是可能引发争议最大的且最重要的文件，它通常应包括商业秘密、经营方式、业务操作细节、经营蓝图（规划）等。特许者应在其决定以特许经营方式开展业务后，就着手制定经营手册。该经营手册应以简洁易懂，不易产生误解的语言和文字书写，它构成合同的主要附件。特许者有义务不断地对其进行修正，修正后的经营手册应立即提供给各被特许者，且继续约束各被特许者。 2.合同期限和展期 合同应明确合同的生效日和届满日。许多特许者允许被特许者在合同期限届满时延长合同期限，通常情况下，展期的条件通常是： 1）在展期以前，被特许者严格地遵守了特许经营合同； 2）特许网点仍位于开办时的地理位置； 3）被特许者具有改进特许网点的房屋、设备、装置和存货等条件和能力，以继续满足经营手册规范的要求； 4）合同约定其他条件。 3.首期特许费和其他费用 合同应说明首期特许费、定期的费用（如特许权使用费和广告费等）和其他费用的计收办法和支付方式。首期特许费可按照固定金额支付，也可按被特许者总收入的一定比例支付。若特许费是依被特许者的总收入确定，则应对总收入作出明确定义。合同还应明示定期费用有变化的可能性，该费用以实际发生费用为准。 4.财务报告与核查 合同中应明确被特许者有报告其经营和财务状况的义务。实践中，许多特许经营体系有统一的记帐方式，被特许者也被要求按照规定的方式做各种财务记录。特许合同中还应规定特许者有核查和审计被特许者财务状况的权利。 5.经营场所
特许者可以代替被特许者负责选择其经营场所，也可由被特许者负责选址，但特许者应起指导和最终核准的作用。 6.促销与广告 特许者通常明确规定在本地、全国乃至国际范围内进行广告和促销的内容和方式，要求被特许者定期支付广告费。如果被特许者有权按照特许者的规定自行完成广告和促销，在合同中还应详细说明被特许者从事广告和促销活动的区域。 7.培训 合同应明确特许者培训计划的性质、内容、期限和地点。有些特许者在强制性培训计划之外还设置了选择性的培训计划，前者发生的费用通常由特许者承担，后者发生的费用则通常由被特许者承担，但选择性培训的要求和费用应在经营手册中列出。若被特许者不能完成强制性训练要求，则特许者应有权解除特许经营合同。 8.竞争限制条款 竞争限制条款是对被特许者从事可能与特许体系相竞争业务的限制。通常特许者要求被特许者遵守如下承诺： 1）不得制造、销售和使用特许者竞争对手的产品； 2） 为了保护特许者的权利和特许体系的整体形象和声誉，被特许者不得以任何方式直接或间接地在某一区域从事相同或相似的经营活动； 3）为了保护特许者的权利和特许体系的整体形象和声誉，被特许者不得接受竞争对手的财务资助，以避免竞争对手对被特许者的经营行为施加影响。 9.特许合同的让渡 合同应包括有关如何处理被特许者破产和死亡的规定。许多特许者禁止在未经特许者书面批准的情况下转让特许业务，但一般都允许转让给经特许者同意的被特许者的直系亲属、合伙人或股东。 10.优先购买权为了控制特许体系，某些特许者保留自己从被特许者那里购买特许业务的权利，它要求被特许者在计划出售特许网点时预先通知特许者，但应遵循公平价格原则。 11.合同解除和终止后的后果 特许经营合同一旦被解除或终止后，其后果的处理非常复杂。通常情况下，要求被特许者承担如下义务： 1）支付所有应支付给特许者的各种费用和违约金； 2）归还特许者提供的全部资料和文件，包括经营手册、机密文件和专利资料等； 3）转移、销毁、归还或转卖给特许者所有带有特许者商业标识的招牌、印刷品等物品和文件； 4）限期修改被特许者所保留的经营网点的装饰、陈设等，避免误导消费者； 5）将被特许者的资产（如可从事特许业务的特定设备等）按市场价格出售给特许者。 6）合同约定的其他义务。 《特许经营合同》将特许者和所有被特许者联系在一起，构筑了一个权利相互关联的复杂的法律关系，因此，每个特许者和被特许者在订立《特许经营合同》时，应仔细斟酌每一个条款；同时， 特许经营是高度尊重知识产权的产物，特别需要特许者和被特许者的高度诚信，双方如约履行《特许经营合同》是实现双方利益的最大保障。
