爱华网——从犯罪构成要件角度来探究二元的行为无价值论
一、行为无价值释义
（一）行为无价值概念和发展脉络
“无价值”是什么含义？国内外学者有各种理解：
福田平教授认为：“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为（社会的相当行为），即使侵害了法益，也不是违法的。换言之，只有脱离了社会的相当性的法益侵害才是违法的。因此，在进行违法性的判断时，不仅要考虑法益侵害的结果，而且要考虑行为的样态（行为的种类、方法、主观的要素等）。即在违法性中，作为问题的不仅是法益侵害的结果无价值，而且还有行为的无价值。”[ 【日】福田平《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第141页。]
有关行为“无价值”的释义，国内外学者有各自不同的观点，但是近年来，在国内外特别有力的观点认为,行为“无价值”，是指行为具有规范违反性，即行为违背行为准则、行为规范。其中的规范是指与伦理道德无关的，维护社会秩序、保护法益所需要遵守的行为规范。如井田良教授指出，“以往的行为无价值论大多建立在如下基础上：重要的道德规范具有效力，是社会存续的基本条件，必须以刑罚手段使人们遵守这些规范。但是，行为无价值论的本质不在这里；只有人的行为才是法规范的控制对象，如果离开了规范对人的行为控制，就不可能实现法益保护，所以，要重视在行为的时点就使违法、适法的界限得以明确的提示机能、告知机能。这便是行为无价值论的本质所在。与结果无价值论是物的违法论相对，行为无价值论在将人的行为的规范违反性置于评价基础这一点上是人的违法论。”[ 【日】井田良《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第8页。]
评价对象“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的意图无价值，因而将所有的客观不法要素分配给事实无价值或者结果无价值。与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。因此，未遂与既遂所必须的结果之间的界限，就是结果无价值。”[ 【德】冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦《刑法总论?--犯罪论》，杨萌译，法律出版2006年版，第109页。]因此，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。另外可以肯定的是，行为无价值论者都认为，故意是主观的违法要素。
行为无价值论，也可称为人的违法论（或人的不法论）。单纯从违法的角度而言，行为无价值的核心观点是，在考察是否存在实质的违法性时，重视行为人的意思这种“人的”要素。其中，完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“一元的人的违法论”或者“主观的一元的行为无价值论”；不仅将行为人的“意思”,而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的违法论”或者“二元的行为无价值论”。[ 参见【日】川瑞博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第284页。]
二、从犯罪构成要件角度来探究二元的行为无价值推动性作用
行为无价值论与结果无价值论原本只是在违法性领域的争论。但是，通说认为，构成要件是违法的类型，违法要素必然是构成要件要素，所以，行为无价值论与结果无价值论的分歧必然影响对构成要件的认识。
（一）从构成要件角度来探究二元的行为无价值论
行为无价值论和结果无价值论，原本是在违法性领域的争论。但是通说认为，构成要件是违法类型，违法要素必然是构成要件要素，所以，行为无价值论和结果无价值论的分歧，必然会影响对构成要件的认识。
不管是行为无价值论和结果无价值论，都会将表明违法性的客观要素纳入构成要件要素。但是，各种客观要素的作用和意义是什么，行为无价值论和结果无价值论的结论就不尽相同。
1、客观因素
（1）行为主体
在构成要件的三层次体系中，行为主体本身是构成要件要素。行为无价值论和结果无价值论没有分歧。因为违法的主体只能是自然人或单位。但是，行为主体的特殊身份意义何在，在对单位犯罪中的自然人的处罚与对自然人犯改罪的处罚不同时，说明了什么？
周光权教授认为：“在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。”[ 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。]我赞同周光权教授的观点，结果无价值论容易忽视身份要素。行为主体是在行为无价值意义上对违法性产生影响。
（2）行为
周光权教授认为：“行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性，从其思维逻辑出发，能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定，将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值，可能笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值论的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论，因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。”[ 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。]我赞同周教授的观点，首先，结果无价值论认为违法的实质是法益侵害，那么就让人得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的结论，但事实上，刑法对三个犯罪的处罚大相径庭，并没有因为侵害的法益，即死者的生命，相同而处罚相似。行为无价值论沿着“行为——结果”的逻辑出发思考问题，并没有否定刑法的任务是保护法益。反而，为了能更好的保护法益，在评价违法性上，更应当以行为为出发点。
（３）不作为
德国刑法理论的通说认为，真正不作为犯是指仅仅没有履行法律所要求的义务而成立的犯罪；如果实施了法律所要求的行为，就能避免法秩序的否定评价，但是，立法者并没有将避免结果规定为不作为义务者的义务,也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素；因此，真正不作为犯是行为犯的对应物。不真正不作为犯是结果犯的对应物。有的德国学者认为将不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯并不理想，部分学者主张使用无结果的不作为犯和有结果的不作为犯。很显然这是行为无价值论的分类方式的反映。
德国刑法对不作为的分类是有目的的，反映出行为无价值论在德国刑法学界的重要意义。并且德国学者认为，真正的不作为犯的既遂是行为与结果的同时发生，符合行为无价值论对从行为到结果的逻辑推断。
（4）结果
行为无价值论并不否定“结果”在判断违法性时的作用，相反未遂的危险与既遂结果视为同等重要。正如周光权所说的：“行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从“行为危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。”行为无价值论重视的是行为本身对法益侵害的危险，并不是单纯针对、处罚行为人的行为，从而起到让后人不敢模仿此行为进而避免可能产生的危险。
同时也应当认清“结果”只是限制处罚范围的附加因素或条件。例如，甲开枪“杀害”刚死去1分钟的乙，乙虽已死亡但眼睛闭不上，行为人甲不知道被害人乙已然死亡，一般人也不知道的，对甲也必须要进行处罚，因为未遂行为是对规范有效性、一般人规范意识的干扰。至于干扰是否存在，有规范上拟制的成分，可能并不是对具体客体所造成的侵害或者危险。那么，行为无价值论在方法论上就有抽象评价的成分，即这里的危险，不是绝对客观的概念，客观上一般人能否感知危险才是问题的关键。所以，在危险判断上，没有绝对的、纯粹的“客观”危险，危险概念中多多少少含有需要主观判断的成分。如果依据结果无价值论，只重视侵害的法益，那么案例中的甲就不能受到刑法处罚，显然违背了刑法对未遂犯的规定。 （５）因果关系
周光权教授认为：“赞成结果无价值，就应该在刑法因果关系问题上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说并不能很好地处理案件，所以，各种修正理论开始出现。这些理论的出现，似乎与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值论的思路。”我认为，结果无价值论确实主张因果违法论，认为行为造成法益侵害时，该行为就是违法的。结果无价值论的该种观点违背逻辑，从结果逆向看行为是违反正当思维逻辑的。但是，我反对周光权教授认为的，赞成结果无价值的人，就应该在刑法因果关系问题上坚持彻底的条件说。因为，在认定行为与结果之间的因果关系时，对条件说的限定或者修改并不一定就背离结果无价值论所主张的所有观点。赞成结果无价值的学者都可能在不断学习和认识中发展、修正自己的观点。
2、主观因素
行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素纳入构成要件。
德国刑法学者提出的首要理由是：“故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分。”[ 【德】冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦《刑法总论?--犯罪论》，杨萌译，法律出版2006年版，第108页。]日本的行为无价值论者井田良教授指出：“将刑法的任务理解为保护法益的立场来看，将故意作为违法要素来把握是更为合理的。刑法是保护法益的手段，刑法只能通过向国民明示禁止一定行为的规范（或者为了保全法益而命令一定行为的规范），对违反者科处刑罚来维持规范的效力，使人们产生按照规范行事的动机。于是为了更有效地保护法益，就必须对直接指向法益侵害的故意行为，比并非这种行为作出更为强烈的禁止。正是因为立足于法益保护思想，故意是为更严重的规范违反性奠定基础的东西，所以必须将其作为违法要素。”[ 【日】井田良《变革の时代にぉけゐ行理论刑法学》，庆应义塾大学出版社会2007年版，第120页。]换言之，“将故意置于构成要件要素的地位，是基于故意是类型的违法要素。根据规范的一般防御论的立场，直接指向法益侵害的故意的行为，与并非这种行为相比，必须被更强有力地禁止。禁止故意犯的规范与禁止过失犯的规范不同，前者规范违反值得进行更重的违法评价。故意行为与过失行为都是违法行为，但并不是在违法层次上不加以区别，故意是为更重的违法评价奠定基础的类型违法要素，所以应作为（积极的）构成要素要件予以定位”。[ 【日】井田良《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第72页。]概言之，故意之所以作为违法要素纳入构成要件，是因为故意表明行为人更为严格地违反了规范，而违法性的实质是违反法规范，所以故意行为具有更严重的违法性；为了实现规范一般预防，要求对故意犯罪科处更重的刑罚，这表明故意犯比过失犯具有更严重的违法性。
有的学者认为，我国存在少量的故意犯与过失犯法定刑相同的情形，用来否认故意犯的违法性重于过失犯的违法性。我认为，其实不然，不能仅仅用我国的少量情形来反驳故意犯比过失犯具有更严重的违法性。因为，首先，我国法律还有很多有待完善的地方，故意犯与过失犯法定刑相同的规定是否合理还有待推敲。其次，即使故意犯与过失犯法定刑相同的规定是合理的，只是存在少量的情形也恰恰说明了大部分的条文还是规定了故意犯比过失犯处罚严重，表明了在违法性问题上，故意犯比过失犯的违法性严重是不容置疑的。
上述分析表明，所谓的行为无价值和结果无价值，一定是和特定的构成要件相关联的，脱离构成要件笼统地讨论行为无价值、结果无价值，并不能得出准确的、精细的结论。
