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基本理念和概念上的谬误 作为世界上最为独特的一个国家，中国在公司治理上有很多自己的特色是正常的，但是如果这些特色是因为我们对现代公司治理基本逻辑的“误读”或者是因为某些利益集团出于自身利益考虑而进行的“改造”，则要另当别论了。这些“误读”和“改造”，已经形成了我们对公司治理的集体理解和通行实践上的一种流行性谬误。谬误一和谬误二均属此类，属于基本概念和理解上的谬误。 谬误之一：健全公司治理等同于公司规范运作 把改进公司治理等同于公司规范运作，一方面缩减了公司治理的内涵，另一方面又缺乏实质意义地扩张了公司治理的边界。以董事会为中心的现代公司治理实质有“业绩”和“合规”两个方面的内涵，并且业绩要摆在首位。为了确保公司运作合规，董事会要完成提供责任和监督检查两项任务。这里的提供责任主要包括向股东报告工作，确保公司行为符合法律法规的要求，查看公司审计报告等等。董事会的监督检查工作主要包括检查经营业绩和运营状况，监督预算，控制和纠正不良行为等等。为了取得业绩，董事会要完成制定战略和制定政策两项任务。这里的战略任务包括董事会要进行公司战略分析，为公司确定发展方向和战略规划。制定政策任务则包括批准预算，决定高管薪酬和创建企业文化等，以支撑公司战略的实现 。 企业的事业是生意，不能创造业绩的企业，其运作上的一切“规范”也都失去了意义。只看到公司治理的“规范”方面，导致我们对公司治理上的偏差，甚至进一步在公司治理和加强监管之间化上了等号。看看中国都是什么人最为积极地在喊加强公司治理，是政府和监管部门，甚至非常领先地提出了“公司治理监管”的概念。整套整套的指导意见和规范意见，很多方面已经是“过度监管”了，直把“公司治理”变成了“治理公司”，搞得企业在制度创新上完全无所作为。为什么我们很少看到中国的企业家，机构投资者和经理人等等，在公司治理探索上表现出积极性来？如果这些实际的第一线的公司治理实践者们没有积极、主动和创造性地参与，而只是被动地应付监管部门推动的规范标准，中国的公司治理能够真正改进吗？ 在日本领先进行公司治理改革的索尼公司总裁出井伸之，在其著作《迷失与决断----我执掌索尼的十年》中，用了专门一章（共七章）的篇幅，探讨公司治理问题。日本2002修改后的公司法，在法律上提供了一种新的选择，公司可以通过设立主要由外部董事任职的审计、薪酬和提名等三个董事会内设委员会，从而废除传统的监事制度，转化为委员会制公司。本来是索尼率先在日本自主性地搞了董事会委员会制度，公司法的这一变革是对这一类企业自主公司治理改革的肯定，但是出井伸之却称之为“修改后《公司法》的致命缺陷”，并披露索尼最初甚至不想转化为委员会制公司，最后是担心如果索尼都不选择日本公司法上这一新类型的公司治理形式，则会对这一“日本好不容易出现的公司治理制度上的进步”有不利影响才选择了转化为委员会制公司。根据出井伸之的看法，“要治理公司这样一个有生命力的事物，就不能拘泥于流行、前例或者是其他公司的旧例，而应当不断摸索最适合自己的方法”，“公司治理制度的关键在于尽量简单化，并公开，易于大众理解”（出井伸之，2008）。 在着眼于业绩的公司治理改进方面，股东、董事和经理都有发挥自身能动性的空间，也更多地需要公司自主性的公司治理创新，使公司治理创新成为公司发展和走向卓越的一股重要驱动力。就公司的规范运作来说，首要的是外部法律上的强制规范，公司的各个层面都必须遵守。过于强调公司内部治理上的“规范”含义，其实是一种舍本求末，导致过多的制衡，以至成为制肘，实际还不能真正解决规范的问题。对付那些纯心作恶的人只能是以恶治恶，法律上给予严厉的处罚和监禁。企图通过加强公司治理上的内部制衡措施来解决那些纯心作恶问题肯定是徒劳的。 谬误之二：健全公司治理就是要股东会、董事会、监事会和经理层，各自职责清晰，依法运作 中国的监事会是一种特殊的设置，我们暂时撇开，仅股东会、董事会和经理层之间的所谓职责清晰来看看中国存在的流行性谬误。为了让股东会、董事会和经理之间职责清晰，中国首先从公司法上就分别给予了明确列举式的职责规定。这是一种看似清晰实则混乱的做法。举例来说，中国公司法第三十八条第一款规定股东会“决定公司的经营方针和投资计划”，第四十七条第三款规定董事会“决定公司的经营计划和投资方案”，谁能准确清晰地理解这二者之间的区别呢？经营方针和经营计划之间、投资计划和投资方案之间，具体边界怎么划分？再比如说，第四十七条第十款规定董事会“制定公司的基本管理制度”，第五十条第五款规定经理“制定公司的具体规章”，这个基本管理制度和具体规章之间的边界又在哪里？这个有关经理职权的第五十条最后又加了一句“经理列席董事会会议”，这是什么意思，是经理的法定权力吗？那么讨论经理业绩、决定经理报酬以及是否要解聘经理的董事会会议，经理也有权力列席吗？诸此种种，意为清晰反致混乱的规定，导致了中国公司中频繁出现股东、董事会和经理层之间拿着同样一本公司法打架，都说是要界定清晰各自的职责。发达国家公司法中基本没有象中国公司法这样分别对股东大会、董事会和经理权力作出列举的。因为这种列举本身即使再详细，也不可能穷尽公司实际运作中面临的各种各样的决策和权力分配问题。没有列出来的决策归谁？已经列出来的那些决策种类，实际尺度如何掌握？如果我们仅限于中国公司法字面上所列举的股东大会权力、董事会权力和经理权力，那是很难对股东、董事和经理权力有个清晰和正确理解的。我们必须从这种“分家分权”式的思维中跳出来。 其实，与其费力地为股东会、董事会和经理各自列举出那么多职责，不如简单地用几句话来明确一个董事会中心主义的职责划分原则。这就是“公司要由董事会管理或者在其指导下管理，除非在公司章程中另有规定”（参见美国特拉华州普通公司法第141节）。在董事会中心主义的职责划分原则下，股东会要保留哪些公司管理权力采取明确列举方式，由股东在公司章程或股东协议等文件中规定，剩下的都是董事会的。而经理的全部管理权力都来自董事会的明确授权，董事会授予经理哪些权力，经理才能拥有哪些权力。明确了这样一个基本原则之后，投资也好，经营也好，方针、方案或者计划，股东会和董事会之间的权力边界，股东会拥有最终的决定权力，董事会和经理之间具体的权力边界则由董事会决定。象经理是否列席董事会会议，什么情况下需要列席，什么情况下不能列席等等这样的问题，完全由董事会根据会议的具体内容和议程而定。股东会、董事会和经理之间，也就没有什么架可以打了，他们之间的权力边界划分也主要不再是一个法律的问题，而是一个公司治理实践问题了。“各自职责清晰、依法运作”的公司治理问题也就转化为一个“定好公司章程和公司治理规则，作好职责划分和职位描述”的公司管理问题了。 股东和股权结构方面的谬误 中国的现代企业制度引入是从有关股份制的讨论开始的，由此导致人们对公司治理的理解也深深地限在了“股份制”的思维之中。越过了对“公司制”的一些基本制度要素的深入研究，直接跳到了在很大程度上是公司制企业运作结果的“股份制”上，产生了很多本末倒置性质的公司治理理解谬误。谬误三、谬误四、谬误五和谬误六均属此类，属于股东和股权结构方面谬误。 谬误之三：一股独大难治理，前几大股东制衡及引进战略投资者可以改进公司治理 一股独大和公司治理水平低是中国公司中的普遍和并存现象，但是这并不意味着他们之间就有必然和内在的因果关系。与其说是一股独大导致公司难治理，还不如说是中国的公司治理难和治理水平低，导致了“一股独大”成为强势股东的一种最优选择。公司治理水平低，“控制权的私人收益”高，人们才选择坚持“一股独大”和“绝对控股”。 恶人能够得到惩罚的基本公司法律制度和好人能够得到更多机会的竞争性的资本市场制度是公司治理大厦的两块基石。不解决这两个基本问题的情况下，期望通过引进前几大股东之间的相互制衡来改进公司治理完全是一种幻想。前几大股东势均力敌情况下的公司治理是，或者几大股东合谋剥夺其他的中小股东和利害相关者，或者几大股东互相反目致使公司不得安宁。曾被列为“大股东制衡”思维下公司治理典范的东北高速就是这方面的一个例证。东北高速的前三大股东持股比例及董事会席位比例，都是任何两方相加大于第三方，任何一方都不能独霸，结果是你方唱罢我登场，董事会换届都成为了超级难题。 一股独大不行，几大国内股东相互制衡不行，引进国外战略投资者又成为了中国企业趋之若骛、竞相模仿的一种选择。似乎有外资入股，有老外坐进董事会，公司治理就可以规范了。也许这是最近几年中国以改进公司治理为名所做出的一件最蠢的事情了。外资股东也好，老外董事也好，在法制健全、资本市场竞争充分的母国可能是规规矩矩的，但是到了中国也就“入乡随俗”，恢复了自然的恶的本性，合谋、榨取和掠夺一样不差了。低价对外引进战略投资者，高价国内发行股票，结果没见到任何公司治理上的改进，只见到了外资狠狠地稳赚一笔，高管薪酬成倍地暴涨一番，国内中小投资者深度套牢、欲哭无泪。对于中国当前的某些公司改制，说是“以改进公司治理为名与外资合谋窃取国有资产”，恐怕也不算为过。 “以我为主、谦虚学习”也许是我们在公司治理学习西方发达国家所应采取的正确态度。日本明治维新，全盘照般德国民法，改造国内企业制度，二战后及至当前又不断地引进和消化西方的现代企业制度，但是没有一窝蜂和倾斜定价性的引进外资战略投资者，也没有请几个老外坐进董事会，日本的企业却一样娴熟地掌握了现代公司治理技术，一样称雄世界。中国人就那么笨吗？就不能自己深入地学习和探索，玩转现代公司和董事会制度吗？ 谬误之四：全流通和整体上市可以完善公司治理 通过股权分置改革实现股份全流通，在打通通过资本市场改进公司治理的通道上向前迈进了重要一步，但是全流通本身并不能直接改进公司治理。其实这一点在这两年来的中国公司治理表现上已经得到了证明。 没有全流通时期，公司的实际控制人----控股股东一方面握着非流通股，另一方面自身利益与二级市场表现没有多大的直接联系，导致资本市场对公司实际控制人缺少实质影响，更谈不上对其控制权的威胁。全流通之后，只要过了解禁期限，控股股东和中小股东之间有了一个一致的利益基础。但是，如果内幕交易不能得到有效禁止，控股股东的努力方向并不会自动转向真正创造股东价值的轨道上来。股改之后两年来，股价水平明显脱离公司经营业绩基础的超级起飞与跌落，就是控股股东得到流通权之后的第一波行为表现。不是资本市场对控股股东行为产生积极影响，而是控股股东新的利益取向扭曲着资本市场的发展。要资本市场对公司治理发生实质影响，需要公司控制权市场----并购行为的活跃，而这仅仅全流通是不够的，还要股权分散到一定程度才行。而公司股权的快速、有效分散正是健全公司治理的结果，我们下面再谈。 认为阻碍中国公司治理改进，与股权分置并列并广受诟病的另一个要素是分拆上市及由分拆上市带来的上市公司与其母公司之间普遍性的关联交易。通过整体上市，消灭上市公司与其母公司之间的关联交易，来完善公司治理，这是近年来中国改进公司治理努力中的另一个“良好愿望”。不可否认，关联交易是中国上市中普遍存在的现象，并且也是上市公司母公司和实际控制人侵犯上市公司利益的一个重要渠道。但是关联交易本身并非问题所在，关联交易本身也不可能杜绝。问题在于关联交易为什么会变得系统性地对上市公司和中小股东不公平？与其说是关联交易阻碍公司治理，还不如说是有效公司治理的缺乏，导致关联交易变成不公平交易，变成公司实际控制人掠夺公司的工具。 这里的关键问题是建立起保证公平交易的公司治理机制。保证公平交易的公司治理机制，关键构件是法律上确定控股股东、公司董事和高管对公司的“公平交易义务”。这是公司制企业和公司治理的一个基本制度构件。即使是一人有限责任公司，只要是公司，股东承担有限责任、公司享有独立的法人财产权，就有股东、董事和高管对公司的公平交易义务。是这一基本公司治理机制本身的不到位，导致分拆上市情况下，控股股东把其与公司之间的关联交易变成了掠夺公司的工具。忽略公平交易义务这一根本机制的建设情况下，仅仅是全流通和整体上市，不仅解决不了“掠夺”问题，而且会产生“掠夺”行为的新形式和新工具。 美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则》正文总计1007页，从第1页到第232页讲述公司目标、公司结构和注意义务，然后就是有关公平交易义务的问题及公司受到不公平侵害之后的救济问题。篇幅上是救济占一半，公平交易义务占四分之一，其他的总计占四分之一。 把控股股东对公司的公平交易义务问题解决了，整体上市还是分拆上市，以及已经整体上市的企业还可以把一部分业务分拆出来再单独上市，这些交易形式本身就都不再构成对公司治理改进的阻碍，而只是可供选择的公司财务安排。
