爱华网特许经营合同生效不必特许人备案 国务院制定的《商业特许经营管理条例》（以下简称《管理条例》）及商务部制定的《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称《备案管理办法》、《信息披露管理办法》），均已从2007年5月1日起施行。这三个法规所构建的我国新商业特许管理制度，立足于我国商业特许行业的发展状况和存在问题，不仅完善了制度体系，在规范特许经营行业秩序、保护被特许人、规制特许欺诈等方面，都有所突破。为帮助经营者了解新的特许经营法律制度，本报记者采访了北京大学法学院商法研究中心的张伟伟，请他为我们作制度解读。 特许经营主体资格更为开放 新制度对特许经营从业者有什么资格要求呢？《商业特许经营管理条例》第3条规定，商业特许经营是特许人——“企业”与被特许人——“其他经营者”之间的经营活动。张伟伟介绍说，与原《商业特许经营管理办法》特许人和被特许人必须是“企业或其他经济组织”的要求相比较，新特许经营法律制度对特许人的法律资格要求有所提升，而对被特许人的法律资格要求则有所下降。 具体地说，特许人资格要求是“企业”，那么就包括法人型企业与非法人型企业、国营企业与民营企业、上市企业与非上市企业等；但不能是企业以外的其他单位，如事业单位、社会团体等，也不能是个人。而被特许人资格要求是“经营者”，那么就包括从事商事经营的组织，也包括从事商事经营的个人。 另外，根据《管理条例》第2条、《备案管理办法》第6条、17条，特许人可以是中国境内的企业，也可以是中国境外的企业，但被特许人必须是中国境内的经营者。而从国籍上来看，特许人或被特许人可以是中国的，也可以是外国的，但法律的要求是被特许人必须在中国境内。
而且，新制度对特许人企业作出了具体的资格要求，《管理条例》第7条规定“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”根据《备案管理办法》第5条，企业办理特许经营备案时，必须要向备案机关提供“一年两店”的证明文件。 张伟伟说，总体上看，新制度对从事特许经营的主体资格实际上采取了更为开放的态度，对于我国大多数民营企业和个体经营者来说，新制度为他们敞开着大门。 新制度对特许经营合同的限制 我们注意到，新管理条例对特许经营合同作出了更完备的规定。张伟伟说，商业特许经营本质上是特许人与被特许人之间的合同关系，双方的权利义务主要都通过合同约定。合同双方当事人，可以通过合同约定特许经营的内容和时间、费用种类和支付方式、特许人提供经营指导等服务的内容和方式、违约责任及争议的解决方式等，甚至可以约定经营过程中消费者投诉和赔偿的责任承担问题。法规并没有对特许经营合同作过多的限制，充分体现了对当事人意思自治的尊重。 同时，从保护被特许人的角度出发，《管理条例》也对特许经营合同作出了一些限制。首先，合同必须是书面形式，以确保双方之间权利义务明确规范。根据合同法一般原理，如果特许经营合同没有采用书面形式，则合同即便成立，也不发生法律效力。所以，被特许人对合同书面形式应该特别注意，以免受到无效合同的欺诈。其次，《管理条例》第12条规定，特许经营合同必须有被特许人在合同订立后一定期限内可以单方面解除合同的条款。但法规并没有赋予被特许人绝对的单方解除权，因为解除权行使的期限由合同双方协议确定。再次，《管理条例》第13条规定，特许经营合同的期限应当不少于3年，主要出于保障被特许人收回成本的考虑，但对被特许人并没有强制意义，法规允许被特许人意思表示排斥该条的适用。张伟伟说，对于很多经营规模较小、从业经验不足的小加盟商来说，在签订合同时，特别要注意运用这些保护性条款，维护自己的利益。 |!---page split---|信息披露制度更有利于保护被特许人 张伟伟说，这样的制度设计是解决特许人与被特许人之间信息不对称问题的客观要求，也是特许人先合同义务的一个重要体现。 关于披露的方式，根据《信息披露管理办法》第4条，特许人应在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面的形式向被特许人披露重要信息。但如果特许人并没有按照规定的方式披露信息，而对于已经订立的特许经营合同的效力应如何认定呢？张伟伟分析，从特许经营的合同法律关系本质和《管理条例》侧重被特许人利益保护的角度看，如果被特许人愿意履行合同，则否定特许经营合同的法律效力显然是不合理的。如果被特许人以特许人违反法规要求的方式为由，主张特许经营合同无效，若存在特许人主观恶意或被特许人重大误解的情形，应该认定特许经营合同无效或撤销。 关于信息披露的内容，《信息披露管理办法》第5条有详细规定，特别是对于关联公司信息披露的规定更是为保障被特许人的知情权提供了重大保障。而且，第9条规定了特许人隐瞒重要信息或披露虚假信息的后果，即赋予被特许人解除特许经营合同的权利。 当然，制度上也设立了一个平衡机制，即规定了被特许人保守特许人商业秘密的义务。《信息披露管理办法》第7条规定，特许人在披露信息前有权要求被特许人签署保密协议，为妨被特许人泄密的后患提供了解决依据，张伟伟补充说。 特许人备案不是行政审批程序 《备案管理办法》对特许经营备案作出了较为完整的规定。张伟伟指出，备案在法律性质上是特许人的备案，而不是特许经营合同的备案。根据规定，特许人应该在其从事特许经营业时，具体说是首次订立特许经营合同之日起15日内申请备案，当然此时特许人可能已经签订了多份特许经营合同。对于备案以后所签订的特许经营合同，根据《备案管理办法》第7条，特许人应该在签订之日起30内，作为变更事项向备案机关申请备案变更。 对于《管理条例》实施以前已经从事特许经营活动的特许人，根据《备案管理办法》第5、6条相关规定，特许人应当在《管理条例》施行之日起1年内，即2008年5月2日以前，依照《备案管理办法》申请备案。 关于备案机关，根据《管理条例》第8条规定，特许人与被特许人都在同一省、自治区、直辖市的，特许人应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；特许人与全部被特许人、或特许人与部分被特许人不在同一省、自治区、直辖市的，特许人应当向商务部备案。即便只有一个被特许人与特许人和其他被特许人不在同一省、自治区、直辖市，也应当向商务部备案。 张伟伟强调说，特许人备案并不是特许经营合同生效的法律要件。《管理条例》第9条规定商务主管部门作出备案“并通知特许人”，此“通知”并不具有实体上的意义，不是行政审批程序。虽然《备案管理办法》规定了从申请到网上公布最长达42天的备案期间，但只要特许经营合同成立并符合法规要求，在备案期间内，合同依然生效，在合同当事人之间产生法律约束力。当然，如果特许人没有依照规定办理备案，将承担《备案管理办法》第15、16条规定的行政责任。 特许经营中民事法律责任如何承担 《管理条例》第四章对特许人违反相关规定所产生的行政责任由较为详细的规定，同时也涉及到特许人一定条件下的刑事责任。而对于民事责任规定的较少，张伟伟解释，原因在于特许经营本质上是合同关系，关于民事责任同样适用合同法、民法通则等相关法律法规，以及民事责任原理。《管理条例》对行政责任的规定不妨害适用民事责任规则，追究相关当事人的民事法律责任。 张伟伟说，特许经营中的民事责任，一方面是特许人与被特许人内部的民事责任问题，基本上可以适用合同法关于违约责任的规制规则。因为两者之间本质上是合同关系，一方对另一方造成的损害，往往以违反特许经营合同约定及合同法规定带来的。例如特许人隐瞒重要信息或披露虚假信息，造成被特许人损害的，被特许人可以依据《管理条例》解除特许经营合同，并可依据合同法缔约过失责任条款，向特许人主张损害赔偿。 另一方面，是特许人与被特许人的外部民事责任问题，主要是被特许人经营过程中的消费者保护和侵权责任问题，但这方面新制度还缺乏完备的规制规则。虽然《管理条例》第11条规定，特许人和被特许人可以通过特许经营合同约定消费者权益保护和赔偿责任的承担问题，但此内部约定对第三人并没有法律效力。张伟伟说，在实践中应确定被特许人承担对外民事责任的原则，同时应考虑具体情况确定特许人适当的责任分担。如果被特许人在经营过程中产生违约责任，根据合同相对性原则，则应由被特许人承担责任，同时允许双方按照合同约定进行内部责任分配。如果被特许人经营过程中产生侵权责任，则应考虑特许人对被许人的控制程度、特许人的过错、特许人与被许人的意思联络、是否产生产品严格责任等因素，确定特许人应分担的责任。而新特许经营制度在这方面也需要一个完善。
