爱华网一、案件基本情况
2005年超级女声系列活动（包括选秀和全国巡演）由湖南电视台娱乐频道和上海天娱传媒有限公司（简称天娱公司）联合制作。湖南电视台娱乐频道将该系列活动录音录像制作者权中的出版权、复制权、发行权和信息网络传播权授予天娱公司独家享有。天娱公司依据该授权先后授权广东音像出版社出版《超级女声全国巡回演唱会》VCD光盘、授权中国康艺音像出版社出版《超级女声首首大PK① 情歌超唱功》、《超级女声超女终极大比拼①》VCD光盘。这3张光盘名称中均包含“超级女声”，字体均经过艺术设计，且外包装均使用了超级女声选手的形象，均由粉色传媒公司发行。
2006年3月24日，北京某音像店销售了名为《超级女声唱游中国巡回演唱会（预告版）》的CD＋VCD光盘。该光盘外包装上标注的“超级女声”字体、艺术变形和字号大小与天娱公司授权出版的上述光盘中标注的信息完全一致，且使用了超级女声选手的形象，随盘附赠超级女声选手的照片。该光盘外包装标有山东某出版社的名称，CD光盘上标注的是山东某出版社的中国标准音像制品编码,盘芯蚀刻的是佛山某公司的SID码。
现原告天娱公司认为,山东某出版社、佛山某公司、北京某音像店未经该公司授权许可，擅自出版、复制、销售的《超级女声 唱游中国巡回演唱会（预告版）》CD＋VCD光盘外包装使用了超级女声选手的形象、《超级女声 唱游中国巡回演唱会》的名称、光盘附有超级女声选手的照片，使之与原告公司授权出版发行的光盘相混淆。山东某出版社、佛山某公司和北京某音像店的行为构成不正当竞争，故要求其停止出版、复制、销售《超级女声 唱游中国巡回演唱会（预告版）》CD＋VCD光盘，要求山东某出版社和佛山某公司在《法制日报》上向原告赔礼道歉，连带赔偿原告经济损失10万元。
一审法院认为：2005年超级女声系列活动由湖南电视台娱乐频道和天娱公司联合录制，是具有一定知名度的娱乐活动。天娱公司通过湖南电视台娱乐频道的授权，取得的独家出版、复制、发行和通过信息网络传播该节目音像制品的权利应当受到法律保护。现天娱公司已经授权他人出版发行了《超级女声 全国巡回演唱会》等音像制品，而该系列音像制品的内容是具有一定知名度的娱乐活动超级女声演唱会的内容，因此该音像制品构成知名商品。该音像制品使用的《超级女声全国巡回演唱会》名称、外包装使用的超级女声选手形象，构成该知名商品的特有名称和装潢。
山东某出版社出版、佛山某公司复制、北京某音像店销售的CD＋VCD音像制品的名称是《超级女声唱游中国巡回演唱会》，该名称与《超级女声全国巡回演唱会》名称均在演唱会前冠以“超级女声”，属近似名称；且“超级女声”四个字在字体、艺术变形和字号大小上完全一致，还在外包装上和随盘所附的照片上使用超级女声选手的形象，属于近似装潢，故该音像制品属于使用与知名商品特有名称、装潢近似的名称、装潢的音像制品。该近似的名称和装潢，足以使相关公众产生混淆，误认为该音像制品也是天娱公司授权出版的超级女声系列活动音像制品。依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款的规定，法院判决：山东某出版社、佛山某公司停止复制、出版、发行涉案《超级女声唱游中国巡回演唱会（预告版）》CD＋VCD光盘；山东某出版社、佛山某公司赔偿天娱公司经济损失十万元；北京某音像店停止销售《超级女声唱游中国巡回演唱会（预告版）》CD＋VCD光盘；驳回天娱公司的其他诉讼请求。
双方当事人在二审法院主持下达成调解协议：山东某出版社、佛山某公司赔偿天娱传媒公司相应的经济损失，最终本案以调解方式结案。
二、案件评析
（一）关于不正当竞争行为的司法认定标准。
与知识产权相关的几部法律中，《反不正当竞争法》也许是一部最为粗线条的、在实践中遇到问题最多的法律。
我们经常说《反不正当竞争法》是一部兜底的法律，意思是：如果我们认为一个行为是侵犯知识产权的行为，在《著作权法》、《商标法》和《专利法》中又都无法找到规范这种行为的条文时，就要求助于《反不正当竞争法》。这种说法在一定程度上说明了《反不正当竞争法》的特性和地位，但并不准确和科学。
司法实践中，在对于不正当竞争行为进行认定时，我们不能过分夸大《反不正当竞争法》的适用范围，而必须依据这样两个原则：一、从行为人的主观方面看，是否违反了诚实信用的基本原则；二、从客观方面看，这种行为是否影响了公平有序的市场竞争环境。对于是否影响了公平有序的市场竞争环境的判断，要从两方面来看：一是从经营者的角度，这种行为是否改变了行为人和竞争对手的市场评价，是否改变了双方的交易成本、交易地位和交易机会；二是从相关消费者的角度，这种行为是否改变了消费者对行为人和竞争对手提供的产品和服务的认知，或者改变（包括改变的可能性）了消费者在遴选商品和服务时的判断和自由选择性。
（二）关于知名商品的证明问题。
最高法院于2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对法院认定知名商品或服务所要考量的因素进行了说明，并明确“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。在司法实践中，原告如何举证证明其商品或服务的知名度是一个复杂的问题。从司法实践看，以下几类证据在证明商品知名时有一定的证明力，可以被采信：一、 权威部门关于商品市场占有率的统计数据。由于我国缺乏科学、规范的行业管理，这类证据在事实上很难取得，但它却是证明商品和服务知名的直接而有利的证据；二、涉案商品的销售时间；三、涉案商品的广告投入，与商品相关的促销活动或公益活动；四、涉案商品的销售额、利润额、销售区域，包括连锁经营和加盟经营情况；五. 消费者的良好反馈，及权威部门颁发的奖项。
在很多案件中，权利人都提交了调查报告以证明其商品的知名度，但最终它们很难被法院采信。事实上，我国社会调查行业还不够成熟，社会调查企业虽然是相对中立的第三方，但其提供的报告缺乏较高的公信力，主要原因有：调查公司因与委托人存在经济关系而导致的倾向性；调查样本选取不合理；调查问题设置具有引导性；样本分析不科学等。
原告在举证过程中，尤其要注意以下两点：一、证据来源要客观。比如，关于销售额和广告投入的证据，如果单纯通过单方提供账目的方式，即便经过第三方的审计，也缺乏证明力；二、证据必须是针对涉案商品和服务的。大部分案件中，原告主张的知名商品只是其商品中的一种，就算是其主营商品，所有的证据也必须围绕这个商品提出，而不能单纯提供证据证明整个企业具有多么悠久的历史、多大的规模、多好的效益，获得了什么奖励，严格地讲，这些证据不能有力证明涉案商品是否知名。
应该说明的是，《解释》中罗列的判断知名商品或服务所应参照的因素，并不需要原告在每个方面都提出有力证据加以证明，笔者罗列的上述证据，也不需要原告在证明其商品知名时全部举出。在司法实践中，要明确这样两个问题：一是知名商品是有一定地域性的。判断一个商品知名与否，不需要它在整个中国市场上具有多高的知名度，就具体案件而言，只要该商品在与被控实施仿冒行为的行为人所在的同一市场范围内具有知名度，就可以被认定为知名商品；二是必须判断商品和服务的“相关公众”。这里的“相关公众”至少应包括：一、 商品或服务的实际购买者和使用者；二、 商品或服务的潜在购买者和使用者；三、商品或服务提供者的原料供应商和合作者；四、产品研发、生产、流通、售后维修和服务过程中的相关人员，特别是商品流通过程中的批发商、零售商、运输者等；五、同行业和相关行业的相关人员。
（三）关于仿冒行为的认定。
我们常把《反不正当竞争法》中规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”的行为称为“傍名牌”，这种说法比较贴切地说明了此类行为的认定标准。“名牌”要求竞争对手提供的商品和服务是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行为的主观恶意，另一方面要求有“仿冒”的行为发生。
《解释》对于知名商品的判断、“特有的名称、包装、装潢”、“误认和混淆”等问题进行了描述，对于明确判断标准、统一司法尺度具有积极意义。
三、对于仿冒行为的认定，需要以下几个标准：
（一）竞争对手提供的商品和服务是知名的，这是仿冒行为可能产生不当利益的基础，也是判断行为人仿冒行为是否具有不正当性的一个标准；
（二）权利人所提供的商品和服务的知名可以体现在“特有的名称、包装、装潢”上，这个标准明确了仿冒行为直接针对的对象，也决定了行为人的具体侵权方式。我们这里强调“竞争对手所提供的商品和服务的知名可以体现在‘特有的名称、包装、装潢’上”，而非沿用《反不正当竞争法》中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的说法，就是要强调这种“名称、包装、装潢”必须是商品和服务知名的一种标志，起到区别该知名产品和服务来源，并标识产品和服务质量的作用。同时，这种“特有性”也排除了那些通用的、不具显著性、没有区别意义的商品名称、包装、装潢；
（三）仿冒行为的发生，即行为人在经营过程中使用了与上述“特有的名称、包装、装潢”相同或相近似的名称、包装、装潢。
（四）行为人的行为使其产品和服务与权利人的知名商品或服务建立了联系，使消费者对行为人所提供的产品和服务的来源和质量产生了混淆和误认（包括产生混淆或误认的可能性）。
我们曾审理过一起使用他人保健食品“产品批准文号”的案件，最终认为，产品批准文号对于消费者而言，一般不能起到区别产品和服务来源，并标识产品和服务质量的作用，因此，它不属于“特有的名称、包装、装潢”的范畴，行为人的行为也不构成仿冒行为。
四、关于本案的司法认定。
在本案的司法认定上，首先必须要求原告明确如下问题：原告主张的知名商品是什么？知名商品的特有名称、装潢是什么？本案中，原告主张的知名商品应该是其授权广东音像出版社出版的“《超级女声 全国巡回演唱会》VCD光盘”，而知名商品的特有名称应该是“超级女声全国巡回演唱会”，知名商品特有的装潢应是“超级女声”的艺术图案和选手形象图案。要证明“《超级女声 全国巡回演唱会》VCD光盘”是知名商品，原告应承担相应的举证责任，证据可以包括该光盘良好的销售记录、进入唱片销售排行榜情况、该光盘的获奖情况、消费者的良好反馈等。“超级女声”选秀活动和“超级女声全国巡回演唱会”知名情况的证据，也可以间接证明“《超级女声全国巡回演唱会》VCD光盘”商品的知名情况，因为三者之间毕竟存在着紧密的关联性。但是，如果单纯从“超级女声”选秀活动知名推导出“超级女声全国巡回演唱会”活动知名，进而推导出“《超级女声 全国巡回演唱会》VCD光盘”是知名商品，就缺乏说服力了。也就是说，证明商品知名度的证据应该直接指向该商品，而不宜用与其相关的商品或服务的知名情况进行推导，正如证明商品生产者自身知名度的证据，不能直接证明该生产者生产的商品知名一样。
关于知名商品特有名称的认定，除了我们刚才提到的关于“特有性”的考量标准外，还必须考虑这样两个问题：一是该特有名称是否为注册商标。如果该名称已经被核准注册为商标，就不能再获得《反不正当竞争法》中知名商品特有名称的保护，针对该名称的侵权行为，应该直接由《商标法》来调整；二是要查明该名称的权利人是谁。对本案而言，如果说“超级女声”的选秀和巡演活动是知名服务，那么在认定知名服务的特有名称时，就要考虑到“超级女声”活动是湖南电视台娱乐频道和天娱公司联合制作的这个事实。也就是说，“超级女声”的名称权应该归湖南电视台和天娱公司共同所有。那么，从诉讼程序上看，天娱公司就不能单独提起诉讼，要求认定该名称为知名服务的特有名称。
对于本案中原告主张的知名商品的特有装潢，即“超级女声”的艺术图案和选手形象图案，笔者认为：首先，“超级女声”名称和艺术图案的权利人应该为湖南电视台和天娱公司共同所有，天娱公司不能单独主张权利；其次，超女选手的形象本身并不具备标识该商品的“特有性”。因此，原告关于知名商品特有装潢的主张不应得到支持。
本案中，在“《超级女声 全国巡回演唱会》VCD光盘”被认定为知名商品、“超级女声全国巡回演唱会”被认定为该知名商品的特有名称的前提下，被告山东某出版社出版、发行的《超级女声 唱游中国巡回演唱会（预告版）》CD＋VCD光盘中使用了与上述“特有名称”相近似的名称，该行为使其商品与权利人的知名商品建立了联系，使消费者对山东某出版社提供的产品的来源和质量产生了混淆和误认（包括产生混淆或误认的可能性），根据上文论述的原则，可以认定被告山东某出版社的行为构成了对知名商品的仿冒。
从上文关于认定不正当竞争行为的标准来看，一、本案山东某出版社在主观上违反了诚实信用的基本原则；二、在客观方面，其涉案行为影响了公平有序的市场竞争环境。因此，认定其涉案行为构成不正当竞争是正确的。
关于佛山某公司的法律责任问题，鉴于该公司的行为仅是复制涉案《超级女声唱游中国巡回演唱会（预告版）》CD＋VCD光盘，而非印制带有涉案知名商品特有名称的光盘套封的行为，因此，简单认定佛山某公司与山东某出版社共同构成不正当竞争行为，是不妥的。也就是说，涉及不正当竞争行为的案件，不同于侵犯著作权和侵犯录音录像制作者权的案件，关于出版社和光盘复制单位是否应该承担连带责任，应该根据具体情况予以确认。
（本文来源：《中国知识产权》23期）
