爱华网《政府采购法》和《招标投标法》的实施条例都即将完成，但借此完善政府采购行为的初衷恐将落空 □ 实习记者 和阳 2月5日，国务院法制办公布的《政府采购法实施条例（征求意见稿）》面向各界征求意见25天后进入下一个工作流程，这部承载每年数千亿元政府采购项目的法规进入诞生通道。 规范政府公共采购行为的另一部法律《招标投标法》的具体实施条例，也在4个月前以同样的方式公开征求意见。相关部门对于这两个《实施条例》寄予厚望——正如财政部国库司司长詹静涛所总结的：既要尽可能解决目前《政府采购法》和《招标投标法》之间不协调的问题，明确两法适用范围和管理职责，另一方面，还要解决目前《政府采购法》中规定不明确、不具体、不好操作的麻烦。 但目前看来，两个目标的达成困难重重。 国内外企业对征求意见稿的关注集中于“国货”的定义：曾在汽车、工程建筑等多个领域遭受歧视的内资企业希望征求意见稿能明确优先采购国货的细则，而外资企业、国外政府及商业组织则担心“国货”会成为贸易保护的滥觞。 包括法学专家在内的采访对象都认为延宕7年之久的政府采购法实施条例对于国货定义的努力仍然留下了遗憾——本国货物是指在中国境内生产，且国内生产成本超过一定比例的最终产品。 全程参与《政府采购法》起草和《政府采购法实施条例》送审稿论证的中国人民大学民商法研究所所长刘俊海对《商务周刊》发牢骚说：“一定比例是多少？20%还是50%？我们这是在制定行政法规。希望财政部能借此机会明确标准。” 至于用《实施条例》来协调公共采购体系，中央国家机关政府采购中心顾问谷辽海直言，如果《政府采购法》和《招标投标法》两部上位法不能先行合并，出台实施条例毫无意义。 《政府采购法》的七年之痒
一部法律的配套实施条例一般都会紧跟着法案出台，最长不会延后一年半载，但《政府采购法》的实施条例拖了7年之久。 作为当年政府采购法起草小组的成员之一，刘俊海回忆道，早在1999年法案起草时，他曾经就透明化和可操作性提出过立法建议，“一个国家的规章制度都应该尽量透明公开，越明确越具体越好，《政府采购法》如果具有一定的可操作性，就可以不仰赖实施条例了。” 但是这些立法建议最终没有被采纳。他解释说：“当时一方面中国政府采购市场起步时间也太短，没有立法经验的积累。而且我国政府承诺2020年加入WTO政府采购协定，即GPA，所以起草小组在很多重大制度设计上只是指个方向。” “4万亿”是实施条例出台的一个导火索。为应对金融危机，中国政府2008年11月提出了4万亿经济刺激计划，全国新一轮的工程投资相继展开，几乎所有的内外资企业都想从4万亿元中分得一杯羹。 2009年5月末，英国《金融时报》报道称，在争夺中国逾50亿欧元的25台风力涡轮发电机订单过程中，包括全球领先的风力涡轮发电机制造商维斯塔斯、苏斯兰和通用电气等外资企业全部第一轮出局。该文援引中国欧盟商会主席伍德克的话说，中国政府有意将外国供应商排除在其4万亿元刺激计划之外，“中国政府似乎已拿定主意，这些订单必须给中国制造商，而不是已在中国做出重大投资的外国企业”。 国家发改委6月1日迅速做出回应，在其官方网站发表《答记者问》，指出目前招标过程中问题较多的并不是“排外”，而恰恰是对国货的非法限制。3天后，国家发改委与国家工业和信息化部、监察部等9部委联合发文《关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署、进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知》，强调政府投资项目属于政府采购，应当采购本国产品。 一向被质疑有“歧视国货”之嫌的中国政府采购，又背上了“贸易保护”的排外罪名。刘俊海认为，关键是让参与投标的供应商赢要赢得清楚，输也要输得明白。 国货之争 7年中，伴随着立法小组对政府采购法实施条例的调研和起草，中国政府采购规模从1998年的31亿元暴增至2008年的5900亿元人民币，各种争论、矛盾也逐渐暴露出来。 其中最受关注的是政府采购中对于国产设备、产品的歧视。刘俊海回忆说，第一次大辩论是2004年前后在软件采购中的国产化软件认证。2004年的北京市政府采购中，由微软独揽“计算机操作系统及办公套件正版软件”分包项目，时任科技部高新技术发展及产业化司副司长李武强在“linux应用与政府采购”研讨会上愤然离席以示抗议，其后倪光南院士等业内专家纷纷声援（参见《商务周刊》2004年12月20日第24期文章《北京软件采购风波》）。 刘俊海认为，软件采购事件首次暴露出《政府采购法》中严重的制度设计漏洞。按《政府采购法》第10条的规定，政府采购应当采购本国的货物、工程和服务；但根据《民法通则》的规定，微软(中国)有限责任公司是在中华人民共和国境内，按照中国的法律注册成立的，是中国的企业法人。 供应商是中国的企业法人，外商投资企业是否可以认定为它所参与的工程、提供的货物或者服务就是国货？显然，《政府采购法》对国货的定义没有做出更具可操作性的定义。 此后，在众多领域中本国产品备受挤压，在政府采购过程中通过在招标文件中设置歧视性条件限制国产设备的现象十分普遍，最典型的是铁道部在铁路动车组项目招标中明确排除中国独立自主知识产权技术（参见《商务周刊》2006年3月5日第5期文章《“中华之星”缘何成了流星？》）。以公车采购为例，2008年我国公车采购金额达800多亿元，自主品牌车近几年来的公车采购金额总计仅0.15亿元。 但是，在去年5月引起争议的风电设备领域，情形确实正好相反。数据显示，在国内新增市场中，内资企业生产的风电机组产品所占的新增市场份额从2005年的29%，到2006年的41%，至2007年首次超过了50%。而根据一家外资风机公司人士对《商务周刊》透露的估计数字，2009年中国风机新增市场外资所占份额已从2008年的24.5%继续下滑至15%左右。 由于风电投资的特殊性，中国政府从2003年开始推行风电特许权招标，即规模达5万千瓦以上的项目，要由国家发改委组织、审批。截止2009年底，已经完成了六期特许权招标，累积风电场工程项目装机容量超过1400万千瓦，占中国风电装机总容量的85%以上。可以说，企业必须进入风电特许权招标，才能在中国风电设备业立足。 在特许权招标的开始阶段，并没有对国产化率做出要求，但从2005年5月起，国家正式要求风电特许权项目设备的国产化率必须达到70%。2009年9月中国欧盟商会发布的《欧盟企业在中国建议书2009/2010》白皮书中指称，自2005年以来，没有一家外资企业能够在中国风电项目领域中标。 但外资设备商仍然感到“输得不明不白”。全球最大的风机制造商丹麦维斯塔斯公司从1980年代以来就来到中国了，目前在华的产品已达到了80%的国产化率，为中国度身定做的V60-850千瓦型风机的国产化率达到90%。2005年进入中国的西班牙风电设备制造商歌美飒也强调，自己在中国本土生产的产品应该是“本国货”。 在欧美企业和政府的强大压力下，2009年底，发改委已经内部取消了有关“风电设备国产化率要达到70%以上”的招标要求。1月13日，国家能源局新能源司副司长史立山正式向外界确认了这一消息。 但风电设备招标采购的这一政策变化显然只能“个案处理”，内中的博弈尚不得而知。刘俊海也承认，政府采购偏向民族利益肯定没错，但国家的规章制度应该尽量透明公开，他比喻说：“你开车的时候，如果红灯老是不变，你着急不着急？突然，嘣儿，变绿灯了，你过去了，然后又变成红灯了，那下一辆车肯定就不满意。所以现在的红绿灯才显示剩余时间。” 部委间的法力较量 外资风电巨头们正在密切关注《征求意见稿》中“国货”定义的相关进展，欧盟商会已经在要求的时间内将意见汇总上报。“本次欧盟商会的意见集中在减少实施细则中的不确定性和模糊性。”欧盟商会能源工作组副主席程红说。 而受益于风电特许权招标的国内风电设备业显然已跃至另一“层次”的竞争地位，普遍表示不关注此事的进展。金风科技副总裁王相明对《商务周刊》称，《征求意见稿》相关事宜，“对行业基本上没什么太大影响，关键还是产品的性价比”。 表明看来，《征求意见稿》对于“本国货”的定义比《政府采购法》有一定进步：本国货物是指在中国境内生产，且国内生产成本超过一定比例的最终产品，并规定了公式：国内生产成本比例=（产品出厂价格-进口价格）/产品出厂价格。 但是尽管给出了一个计算公式，对“一定比例”仍然没有更具体描述，可操作性不强。有意思的是，包括条例制定者在内的几位法学专家对此意见相同。 刘俊海对《商务周刊》透露：“在讨论过程中，大家都希望《征求意见稿》能够给出一些具体化定义，也确实有些有关人士持反对意见——是谁我也不明说了——甚至提议将定义放到负责采购的具体部门规章中。要知道行政法规的立法位阶高，有公信力和可预期性，怎么能放到部门规章里改来改去的呢？” 谷辽海是中国政府公共采购制度的最“积极”批评者之一，在他看来，一言蔽之是部门利益作祟。谷辽海指出，根据自己近几年统计的数据显示：大概50%以上的国内公务人员职务犯罪都跟政府采购项目有关——政府采购涉及到几乎所有部委的利益。 谷辽海近几年对政府采购的抨击集中于《政府采购法》与《招标投标法》的冲突。2000年开始实施的《招标投标法》由原国家计委牵头制定的，与《政府采购法》拥有同等效力的法律，二者共同规范中国的公共采购行为。不同部门划分权利地盘，将本部门的不当利益诉诸立法以确认，“人”为造成了公共采购市场秩序的混乱。刘俊海认为，“其实只起草一部《政府采购法》就可以了，但是由于种种原因，制定《招标投标法》时并没有将政府采购纳入规划。” “这就是部委权力博弈的过程，。”谷辽海指出，实际上，两部法的实施条例都拖延达七八年之久，原因也在于此，“一部法律的实施条例很快出来，意味着部委的权力即将会受到约束。实施条例越细致受到的权力约束越大，反之亦然”。 几年来两法之间冲突不断，规划中的两部《实施条例》并不能解决分歧，谷辽海数年前即预言两个实施条例出台后，中国公共采购领域将出现“两部上位法和两部下位法互相打架”的情况。 “只有两部法律合并之后才能提出有操作性的细则。《招标投标法》还没有修改，《政府采购法》的实施细则不能跟《招标投标法》这个上位法发生冲突。《招标投标法》的实施条例也不能跟《政府采购法》发生冲突。”谷辽海说，“我们目前处于一个非常尴尬的境况。”
