爱华网五粮液虚假陈述案仅仅是上市公司违法违规行为中的冰山一角。包括独董制度在内的上市公司治理的制度性缺陷，一直困扰着中国资本市场的良性健康发展，亟待改革
文 本刊记者 宋华安 尽管五粮液最近公布的2009年报非常漂亮，净利润达32.45亿元，同比净增79.18%，但这仍无法掩盖其去年9月份曝出的虚假陈述事件的瑕疵。同样，近两年悬而未决的黄光裕案和长虹“财务造假门”事件，在证券和资本市场造成了巨大影响。 2005年以来，中国上市公司治理制度逐步完善，但在执行层面一直存在这样那样的问题，令监管部门头痛不已。屡屡出现的证券市场违法违规事件，引发了业界对证券市场法务问题的思考和探讨：这些问题的源头出在哪里？上市公司的法律控制该如何设计才能有效发挥独立董事的作用，并切实保护投资者的利益？在3月份两会期间举行的“资本市场投资者保护专场研讨会”上，业界专家对上述事件和问题进行了解读和分析。 违规的冰山一角 2009年9月9日，五粮液发布公告称证监会正在调查其涉嫌“虚假陈述”，使其股票价格顿时急速下跌，投资者对五粮液被立案调查的各种猜想在股市蔓延开来。 事实上，早在2009年3月，五粮液就被披露在某证券公司违规委托理财，但遭五粮液否认。一个月后，有四位投资者起诉五粮液的年报审计报告不实，但法院以起诉人的起诉不符合法律规定为由而一直未予受理。9月23日，中国证监会正式公布了对五粮液虚假陈述案的初步调查结论，认为五粮液涉嫌三方面的违法违规行为：其一，未按照规定披露重大证券投资行为及较大投资损失（总计约7000多万元）。其二，未如实披露重大证券投资损失。五粮液曾经以1.3亿元投资证券，后来证券公司破产，仅获得破产清算后的资金458万元。06、07、08年的中报、年报均涉嫌虚增利润。其三，披露的主营业务收入数据存在差错。07年，五粮液子公司五粮液供销有限公司销售收入72.5亿元，但五粮液07年年报披露的主营业务收入却为82.5亿元，二者相差了10个亿。五粮液对此重大的差错也没有及时更正公告。 证监会认为，五粮液涉嫌违反了《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。 实际上，五粮液案仅仅是上市公司违法违规行为中的冰山一角。有数据显示，自2005年公司法以及加强上市公司治理以来，虚假陈述等事件并没有减少，反而还有上升趋势。2004～2008年，证监会公布的行政处罚事件有210件，其中对信息披露的处罚90件，对公司高管的处罚高达738人次；2009年以来，行政处罚的件数和人数还在增加，而被处罚的行为都是2005年公司法、证券法修改之后发生的。 对此，中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东教授认为，由于执行力弱，现存的上市公司治理制度规则并没有对证券市场进行有效的防范，因此收效甚微，类似五粮液这样的事件才会周而复始地发生。 而像黄光裕这样的大案，因可能出现的行政干预司法，以及中国文化中的人情世故等因素，使其判决更加谨慎。北京天依律师事务所李奉青律师在接受《法人》记者采访时表示，黄光裕案牵扯的面比较大，与德隆案较为单纯的资本市场纠纷不同，它涉及到行政、腐败等盘根错节的东西，比较复杂，因此法院对其过程调查的时限会延长，出现超期未结案是很正常的。 公司治理制度的缺陷 从制度层面看，目前中国的上市公司治理制度应该是比较“完整”的，但从根源上探究，赵旭东教授认为公司治理制度本身仍然存在以下明显的缺陷和问题。 第一，制度重视集体义务和责任，而轻视个人义务和责任。上市公司的制度现状是重视全体股东和董事、监事的义务和责任，而没有考虑到其中个体的差异，而将全体人员的责任等量齐观，出了问题大家都要承担责任，其结果经常就是个人的行为集体负责，尤其是个人的过错由上市公司承担。比如五粮液事件，全国的投资人要告五粮液，若要全部赔偿，则五粮液须拿出几十个亿甚至上百亿，如此一来，五粮液公司只有倒闭了。 第二，强调身份义务和责任，淡化行为义务和责任。赵旭东教授认为，法规中强调身份、角色而淡化了实际的行为，容易造成知情者不承担责任或承担的责任不到位，而承担责任的人却不知情，重视追究高层责任人的责任，而忽略中层或基层的操作者、执行者特别是始作俑者的责任。 第三，强调信息披露的形式和程序，而忽视信息披露的实质和效果。很多法规存在重形式轻实质的现象，董事会成员再多，董事会规定的制度再严格，监事会的作用再怎么强调、再怎么增加权利，法人治理的结果都收效甚微，核心原因在于对违规违法行为只是隔靴挠痒，没有打到其要害。 第四，是主体的实际权利与信息披露义务和责任配给不到，衔接脱节，重视了董事会监事会形式上的主体，而忽略了董事长、总经理、会计负责人等这些在实际工作中控制公司的主体的作用。赵旭东教授认为，董事长虽然在公司大权在握，但在公司法上他没有特别的权利，他只是召集人，根本没有与他的实际地位相匹配的对等的权利；经理是公司具体实务工作中的实际控制人，在公司法上，经理的地位角色是最卑微的，其权利不过是用公司章程来进行设置的权利，是最简单的；财务负责人在公司法上作为高管一笔带过，这些人是实际的决策者，如果公司出问题，那么往往就是出在经理和财务负责人身上。 对于目前上市公司独董制度的弊端，中国人民大法学院教授董安生阐释了自己的看法。他认为独董制度不是万能的，仅能解决一部分特别是大股东侵占上市公司利益的问题，即关联交易和同业竞争、利益冲突行为。而现实情况则相反，公司想把所有问题都推到独董身上，这是不现实的。对于业界“独董不独立”的观点，董安生教授并不赞同。“从横向比较看，多数国家的独董往往由上市时的会计师或律师担任的，而中国则不行。”会计师、律师与上市公司有合同关系但并非就存在关联关系，不能以点带面推翻整个独立董事制度。 董安生教授认为，中国独董的真正问题是独立董事的权利不够。在国外，独董的制度设计就是为了抑制大股东，在有关联交易、利益冲突的时候，仅仅只有独立董事表决，且公司必须接受这个表决。而中国仍由董事会表决，仅让所谓关联董事回避，而“关联董事”没有清晰的概念，因此就没有规则，所以仍由全体董事表决。对独立董事而言，往往有这样的想法，即全体董事投赞成票时，他投反对票，也不影响表决结果；而当公司出了问题，则因自己投的是反对票而可免责。此外，目前的责任追究制度放得很宽松，对独董有很多的免责条款。 要解决上述问题，赵旭东教授表示，要从集体责任到个人责任，从身份责任到行为责任，从关注形式到重视实质，要根据公司运营管理过程中不同机构和人员不同的作用和职能，赋予其需要的权利，确定其合理的义务，追究其应当承担责任。董事长实质上有权，那么就承认你的权利，把实际权力变成法定权利，同时增加其责任。不要使董事长有名无实，使经理有实无名，使每个权利主体都名副其实地行使权利，承担责任和义务。
