爱华网不能只看到市场发达国家对转投资一般不加限制的做法，而要充分考虑我国社会主义市场经济建设当前阶段的实际情况，认识到新、旧法对转投资的规制缺陷,构建适合我国国情的科学有效的转投资规制体系
文/刘文辉 公司以股东投资所形成的法人财产再作其他投资的行为，理论上一般称之为公司的转投资（reinvestment）。转投资是一种特殊形式的投资，其特殊性在于它不是我们一般意义上的自然人投资概念，而是一种由公司从事的社会经济活动。在一般情况下，公司之于自然人，其投资的力度更大，由此产生的影响也更广，无论其利弊都要远甚于自然人投资，故各国法律均对公司转投资加以恰当的规制，以免对自由、公平的市场经济秩序产生破坏性影响。 公司转投资作为企业市场经营的重要手段，既是资本流通与增值本性的体现，也是市场经济条件下企业经营自主性与活力的体现，其本身无可非议。问题的关键在于，由于缺乏必要的法律规制，在实际运行中，公司转投资方向多偏离公司自身营业或实体业务，而对资本增值及利润的追逐又极易形成非理性冲动，故其转投资行为蕴涵着极大的不确定性。公司转投资实践中的种种弊端也都发源于此。概括而言，主要有以下几个方面：一是导致资本虚增，破坏市场诚实信用；二是形成交叉持股，损害公司治理结构；三是形成关联企业，破坏市场经济秩序。
公司法对公司转投资规制 存在的问题 我国1992年《公司法》对公司转投资作了严格限制。该法规定，公司转投资累计投资额不得超过本公司净资产的50％。这是基于对公司转投资可能弊端的认识，为公司转投资设定了极强的投资比例限制。相对于1992年《公司法》，2005年颁布的新《公司法》对公司转投资行为作了几乎全面放开性的规定，即只要公司不成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，其转投资事宜均由公司自主决定。 1．新、旧法规制转投资之价值观对比。新、旧公司法在公司转投资规制上的巨大反差，实际上体现了两种不同的立法价值取向。在公司规制问题上，旧法整体上体现了较强的管制、约束色彩，就转投资而言，立法者有不鼓励非投资公司从事投资业务的强烈表态。在这样一种立法价值观的指导下，旧法对公司转投资实行严格规制，其结果是制约了公司正常的经营需求，使得很多公司在所营业务不赚钱的情况下，空有大量资产，却无法通过转投资活动给股东带来投资回报。新法整体上体现了对公司投资创业的鼓励，以期通过推动公司企业的发展而推动就业和市场经济的发展。在这样一种立法思想的指导下，新法尽可能地放松了对公司转投资的限制，除了在公司转投资对象上有所限定外，其余事宜均尊重公司作为市场主体的自觉性。 2．新、旧公司法对转投资规制存在的主要问题。新、旧公司法在转投资的规制上存在3个方面的问题。第一，规制手段单一。旧法对公司转投资行为的规制完全落脚于数额比例限制，故而显得刚性有余，柔性不足，过于机械化，不符合市场经济条件下市场主体的自主性要求。而新法在确立转投资对象限制的同时，完全放弃了数额比例限制，实际上从一个极端走向了另一个极端，使得规制效果不如人意。实际上，新法在有效激励公司自主经营的同时，也引发了大量市场违规违法问题。新、旧公司法对公司转投资规制手段的实践说明，转投资作为公司在市场经济活动中一种活跃的主体性行为，需要从多个角度对其加以引导、规范，须综合运用多种手段加以规制。第二，旧法规制强度过猛，新法规制强度又过弱。旧法对公司规制的数额比例限制是一剂猛药，抑制了公司经营活力。也许是立法者看到旧法的规制性过强，出于鼓励公司创业的用意，故在新法中只对公司转投资给予了最低限度的法律约束，使得公司转投资运作空间骤增。现实中公司转投资在促进公司经营多元化与自由化、促进资本效用发挥的同时，其弊端几乎不受约束，呈现出恣意爆发的局面。如前所述的种种弊端，新法难以做出事前和事后的回应。这说明，旧法规制过于僵化，固然不利于公司的自主经营，而新法的规制过于弱化，也不利于构建一个诚实守信安全的市场经营环境。第三，对公司转投资缺乏系统的科学性规制。出于不同的考虑视角和立法价值判断，形成了新、旧法对公司转投资的不同规制，这一特点符合并决定于新、旧法各自的整体立法倾向和特点。同时由于坚守各自立法价值观的局限性，也造成了无论是新法还是旧法，在对公司转投资的规制上都具有片面性，旧法失之于严，新法失之于宽，总之，未能形成系统的公司转投资规制，或者说未形成科学有效的公司转投资规制体系。
新、旧法对公司转投资行为的规制手段、规制性质、价值取向及其规制效果可通过下表得到更直观的表现。
通过对比（见表）我们不难发现：对公司转投资的规制，新法之于旧法除了在立法价值取向上较为进步外，其他如规制手段及规制效果等很难说得上令人满意。实践中大量转投资案件的涌现，也充分说明公司法对公司转投资的规制还有许多不足。 构建科学有效的公司转投资 规制体系 针对公司法对公司转投资及其规制实践，有的研究者提出，我国对公司转投资宜采取合理限制的立法模式，而不宜采取不予限制的立法模式。有的研究者更明确指出,原《公司法》对转投资的规定有点死，新《公司法》的规定又太活，矫枉过正，反差过大。新、旧法对转投资的规制缺陷充分说明,构建科学有效的转投资规制体系有着迫切的现实必要性。 1．廓清理论迷误，进一步认识转投资及其规制问题。构建科学有效的转投资转制体系，首要任务须廓清转投资理论研究中的迷误，对公司转投资及其规制诸问题须有清醒认识。转投资问题虽然一直是公司法学研究领域的热点，但鲜有研究者把它当作事关社会主义市场经济建设与完善的至关重要的问题来看待。因而，在转投资问题的研究上不免有些随意和就事论事，反映在立法上则是规制不足。不少研究者认为，信息披露是抑制各种欺诈和不诚实行为的最有效手段，对于克服转投资的流弊有重要作用，并进而认为公司应向社会公开其转投资行为，使公众有充分的机会了解公司转投资的情况。这一观点值得商榷。转投资也是公司的一种投资，有关信息关系到公司的经营和营利，除公众公司外，这些重要的投资信息当然属于公司商业机密范畴，不应为外人所知悉。不作区分地要求公司公布转投资有关情况显然不尽情理，在实践上恐也难以执行。另外一些研究者虽能认识到公司转投资是一柄双刃剑，但在对转投资弊端的规制问题上始终持消极态度。对转投资弊端的消极规制态度，在立法上也有反映。新法规定，除法律另有规定外，公司对外投资不得成为承担连带责任的出资人；而《合伙企业法》则允许法人作为合伙人，同时没有排除公司。如此，公司法中规定的公司转投资“不得成为连带责任的出资人”这一对公司债权人和交易安全最低程度的保障性规定事实上也被取消了，等于完全放弃了对公司转投资弊端的事前性或者说是预防性的规制。 2．明确规制思路，构建科学有效的转投资规制体系。公司是现代市场经济的主体，而转投资又是公司经营的一项基本权利和重要的市场活动，故而对转投资进行规制，既要避免限制过严妨碍市场经济的发展，也要避免规制过宽甚至放弃规制，造成市场秩序的混乱。要真正实现对转投资的有效规制，扬其利而扼其弊，必须从立法层面全面考虑，综合施力。至少应从以下几个方面明确规制思路，构建科学有效的转投资规制体系： 第一，强制性规制与任意性规制相结合。公司法具有明显的私法性质，但由于公司这一市场主体在市场中的经济活动并非是孤立的，而是涉及第三人、债权人，甚至关系市场交易安全，故其公法性的特征也很明显，具体到转投资问题也是如此。因而，像旧法体现的单一性的强制规制固不可取，而像新法体现的全盘放弃强制性规制而完全信托公司章程这样的任意性规制也不可取。必要的强制性规制是任意性规制得以有效实施的基本条件，否则任意性规制如同虚设。 第二，直接规制手段与间接规制手段相结合。转投资的规制实践表明，新、旧公司法规制手段的单一性无法有效解决既鼓励公司投资，又避免其弊端这一立法难题。对此，不少研究者指出，应建立健全股东权利保护机制、完善信息披露制度、援引法人人格否认制度及“深石”原则等多种制度对公司转投资加以有效规制。这些方法或手段实际上属于通用性的公司规制手段，就其对转投资的规制作用而言，则属于间接性规制手段。对于转投资这样具有潜在弊端的市场行为，直接性的规制手段如投资对象限制、投资数额限制等应该保持必要的规制强度，以形成对转投资弊端的有力扼制。因此，只有将直接规制手段与间接规制手段有机地结合在一起，才能实现对转投资的科学规制。 第三，预防性规制与后果性规制相结合。不管是转投资数额限制还是对象限制，都属于一种预防性规制，如果公司一旦出现违法转投资情况，则法律还需要有后果性的规制手段，即相关法律要对违法转投资有明确的责任追究规制，否则公司转投资难以得到有效监管和司法判决，之前的有关规定也会成为一纸空文。转投资的后果性规制可以包含许多内容，鉴于公司转投资的种种弊端基本上源于公司管理层的违法操作或恶意操作，对实施违法或恶意转投资的公司管理层加大责任追究应成为转投资后果规制的一项重要内容。 转投资问题在微观上涉及股东权益、债权人权益的保护，宏观上则关系到社会主义市场经济秩序的规范与完善，因此，应充分重视对其规制问题的研究及相应的法律建设。我们不能只看到市场发达国家对转投资一般不加限制的做法，而要充分考虑我国社会主义市场经济建设当前阶段的实际情况，建立适合我国国情的科学有效的转投资规制体系。 (作者单位：中国人民大学法学院)
