爱华网文/赵华杰 随着我国金融改革的步步推进，民间融资的重要作用以及民间融资合法化的重要意义已经被决策部门所认识。 法律、政策与实践之间的矛盾 我国一直以来就缺乏明确规范和引导民间融资的法律法规，早期的法律明确规定民间融资是不合法的，但是也没有可操作的处罚条款，所以民间融资一直游走在法律边缘，这必然会产生一系列的问题。 第一，有关民间融资的法律条款比较分散，实际操作性不强。目前，规范民间融资的法律法规条款主要分布在《合同法》、《担保法》、《高利贷法》、《刑法》、《民法通则》 、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞ 若干问题的意见》(试行)、《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。民间融资法规条款非常分散，专业人士掌握起来都不容易，何况是普通的民间融资者。而且，很多民间融资行为都发生在私人或民营企业发展初期，这些民间融资具体操作者的法律意识一般不强，掌握起来难度很大，他们几乎不会有人下工夫去研究这些所谓的相关条款。 第二，民间融资的法制建设滞后于社会经济的发展，相关法律条款与现实情况不符。我国目前现有的金融体制是建立在原来计划经济基础之上的，在社会转型和经济快速发展的过程中，有关民间融资方面的许多规定日益暴露出其不足之处，对社会经济发展不仅起不到促进作用，反而阻碍其发展。首先，民间融资在拓展企业融资渠道，促进民众创业就业，促进资金资源配置与利用等方面发挥着越来越重要的作用，为我国的经济发展作出了重大贡献，但相关法律却不赋予其合法地位，采取的手段是“堵”而不是“疏”。事实上，由于强大的市场需求及灵活的融资手段，民间融资不仅没有被“堵”住，反而越来越壮大，成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量，但民间融资在法律上始终没有一个肯定的名分。另外，民间借贷的利息不能超过国家规定的银行存贷款利率的4倍，但实际上很多民间借贷都处于2至3倍的利率，此规定与实际情况有很大距离，规定的限额过高，反而助长了高利贷的泛滥。 第三，现行法律中关于民间融资、社会集资与非法集资的法律界限模糊，不利于民间融资和社会集资的发展。“两非”取缔办法和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》均将是否“经有权机关批准”作为非法集资与社会集资、民间融资的主要界定标准，但实际上，中小企业社会集资绝大多数是未经依法批准的，许多民间融资和社会集资会因各种主客观原因没有被有权部门审批可能被划为非法集资。由于民间融资、社会集资与非法集资的法律界限模糊，在司法上存在着难以界定的灰色地带，给社会经济生活和司法实践带来诸多问题。一是不利于民间融资的正常发展。由于法律界定的模糊，民间融资当事人难以区分哪些是合法的、哪些是非法的，很容易划入或被划入“非法集资”的雷区。债权人的权益也“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”得不到法律的保护。二是不利于打击“非法集资”活动。一些非法集资活动长时期被作为一般性民间融资看待，不能受到有关部门的及时查处和打击，一旦出现问题，造成的损失往往难以挽回。三是不利于司法的公正。目前司法实践上通常是以行为人主观上是否具有非法占有他人财物为目的，作为判定是非的依据，使司法部门在量刑标准上难以一致，法律的严肃性和权威性受到影响。 第四，不同位阶的法律规范协调性差。我国目前对民间融资管理的法律主要有《刑法》，行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。《刑法》中确认了非法吸收公众存款罪，但并未对这种行为划分范围，《取缔办法》为认定非法吸收公众存款提供了依据，但并不能成为刑法适用的依据。根据《宪法》和《立法法》的规定，立法解释的权力属于全国人大常委会，而国务院无权对法律作出解释。这样《刑法》对民间融资的规制应当是以扰乱金融秩序为要件的违法融资方式。《取缔办法》虽然未将金融管理机关批准而从事的融资认定为是非法融资行为，但是由于在宪法和行政法规之间缺乏法律这一位阶，缺少应有的逻辑关系，对民间融资实行限制和剥夺缺乏完整性的法律规定。各种位阶的法律和法规之间协调性差，也使得相关主体较难区分所涉及的民间融资合法与否，客观上增加了交易成本。同时，由于没有稳定的制度预期，对某些非法融资活动也有可能被误认为正常的民间融资活动，逃避政府的监管和法律的惩处。 第五，民间融资监管制度设计存在偏差。我国现行对民间融资的法律管制模式是以行政管理为主线、刑法为辅的基本结构。一方面，政府通过出台各种行政法规和部门规章对民间融资加强管制，强行将外部规则嵌入现存的经济生活中，体现了政府对民间力量的极度不信任。在这种严格的监管模式下，“草根金融”的生存空间极为狭小，同时也带来民间力量与政府关系紧张的隐患。另一方面，执法主体的缺位导致了民间融资和非法融资缺乏明确的管理者。纵然在2005年国务院就已明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制，要求中国人民银行、公安部、工商总会、证监会、保监会等有关部门和非法集资行为发生地的地方政府密切配合银监会开展有关工作。但由于制度修订落后，《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都未明确对非法金融活动的管理权，也难以对两者从法律实施的角度予以区分，可以说法律意义上的执法主体依然缺位。由此引发权责不明的状况，银监部门的监管“力不从心”，其他部门既可以自发自力，也可以相互推诿，基本上处于不审批，不出事不管，不控告不管的“三不”状态，使得民间金融长期游离于国家金融监管体系之外，处于无序发展状态，经营管理极不规范，蕴藏着巨大风险，尤其是非法集资、高息揽存等行为，严重扰乱了国家金融秩序，削弱了国家宏观调控力度。 民间融资的立法构想 第一，要尽快制定《民间融资法》及《民间融资实施细则》，区分非法吸收公众存款与合法民间借贷的界限，对民间融资的组织形式、设立准入门槛、运作范围、民间融资主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、期限利率、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，同时明确民间融资的管理主体、职责和内容，对民间融资的用途、期限、利率等方面作出指导性的规定，逐步把民间融资纳入正常的金融监管体系。 第二，降低金融准入门槛，使民间融资合法化。降低金融准入门槛，允许那些股东人数、资本金、经营者资格及其他条件达到法律规定的较大地下钱庄、金融合会等民间融资机构逐步由“地下”转到“地上”，鼓励民间资本进入正式金融。地下钱庄等民间融资机构，由于缺乏规范、公开的组织形式，导致大量资金在体外循环又无法有效监管，存在巨大的风险，因而要求其组织化、正规化、公开化，以便加强对它们管理。 第三，允许民间融资形式多样化，同时政府有关部门应加强监控与指导。对民间亲戚朋友之间的借贷行为是不可能禁止的，也不大可能都在专门的组织机构内进行，从某种程度上讲，组织形式的非正规化，恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。在亲戚朋友之间的借贷，只要借贷对象在亲戚朋友等特定对象之间、只借不存、借款用途合法、利率高低适当、手续完备，就允许其存在。政府一方面要加大法律法规的宣传力度，努力树立良好的法律意识和风险意识，规范民间直接融资行为，避免产生不必要的纠纷；另一方面要加大对非法民间融资活动的打击力度，严厉打击非法个人集资、地下钱庄。
第四，形成以市场为导向的利率形成机制。现行规定民间借贷的利率不能超过国家规定的银行存贷款利率的4倍，但根据马克思理论的原理，民间借贷利息率的最高限额，应以行业平均利润率为标准来制定。所以，政府应积极推进利率市场化改革，逐步取消利率的行政管理，尽快形成以市场为导向的利率形成机制。 第五，从法律上明确民间融资和社会集资的界限，以加强对社会集资的规范管理。社会集资由于规模大、涉及面广、资金出借人的不特定性，应作为行政管理的重点与民间融资区分开来。建议出台《社会集资管理条例》，从融资行为主体的融资规模、融资对象的特定性等方面对民间融资与社会集资加以区别，凡融资规模超过一定额度，债权人具有不特定性的应列入社会集资，反之则为民间融资。严格限定社会集资的条件、范围和操作流程，明确社会集资活动中集资者、监管者的行为规范，确保社会集资申报和审批渠道的畅通，促进其规范健康发展。修订有关法律法规，明确民间融资和社会集资的管理。建议修订《银行业监督管理法》，明确银行业监管部门在非法集资的认定、查处、取缔等方面的职责，引导广大中小企业依法合规地向社会筹集资金，达到有关条件和要求的，则应当给予批准。人民银行要加强对民间融资的监测分析，利用“窗口指导”、风险提示等手段引导其健康发展。 （作者单位为中国人民银行吕梁市中心支行）
