爱华网文/付明德
不论是对大股东或实际控制人通过控制公司谋取私利的行为，还是对内部人通过控制公司谋取私利的行为，都未明确规定为犯罪行为。因此，有必要设立“控制公司谋取私利罪”，给予行为人严厉的刑事制裁 近日，证监会对南京中北违法信息披露行为及相关责任人作出处罚，南京中北被处以30万元的罚款，时任公司副董事长兼总经理郭试平和时任副总经理兼总会计师斯庆被给予警告及处以30万元罚款，时任董事许正苟和时任董事长薛乐群被给予警告和20万元罚款，时任董事李华飞和徐益民、周学信被给予警告。其中，李华飞和徐益民被处以3万元罚款。并对薛乐群、许正苟、斯庆、郭试平等四人分别做出3—10年市场禁入的决定。 这一处罚被媒体称为“重罚”。也许从法律赋予证监会的处罚权限来看，证监会确实下手“不轻”，然而从南京中北行为的性质来看，这样的处罚或许只是“毛毛雨”。 顶风作案违规巨额占资 证监会作出的《行政处罚决定书》显示，在2003年和2004年两年间，“南京中北未披露的银行借款金额达6.55亿元，未披露的应付票据金额超过6.5亿元，未披露的对关联方担保金额超过4648万元” 。“累计157笔、累计发生金额超过22亿元的违规资金占用”。 如此严重的违法行为，公司和相关人员遭受重罚理所应当。而从证监会所阐述的处罚理由来看，证监会之所以对其“痛下杀手”，还在于证监会愤怒于南京中北竟然将监管规定当作耳旁风。《行政处罚决定书》称，“最为严重的是，本案中累计157笔、累计发生金额超过22亿元的违规资金占用，绝大多数发生在2003年8月28日我会与国务院国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）不久，南京中北不仅不按通知要求予以清理、整改、披露，反而蓄意隐瞒，我行我素，变本加厉，顶风作案，情节严重，性质恶劣” 。 其实，根据《行政处罚决定书》所披露的事实，南京中北的“情节严重，性质恶劣”，并不在于其信息披露的不符合要求，也不在于其对监管部门的轻慢，而表现在其目的和动机上。 从《行政处罚决定书》所公布的违法事实来看，无论是“未披露的银行借款”、“未披露的应付票据”，还是“违规担保”、“违规资金占用”，南京中北上述一系列行为，都指向一个公司，就是南京万众。那么，南京万众又是怎样一家公司，值得南京中北管理人员甘愿冒如此大的风险？ “万众”一心谋夺私利 《行政处罚决定书》显示，“南京万众由南京万众职工持股会绝对控股，南京万众职工持股会的会员主要是南京中北与南京万众的职工”。也就是说，南京万众是由南京中北和南京万众的职工设立的，尽管处罚决定书没有具体反映出南京万众的股权结构，但是不难推断，南京中北的管理人员一定是南京万众的“大股东”，享有南京万众较多的权益，南京万众也一定由南京中北的管理人员控制，这一点，得到了《行政处罚决定书》的印证。决定书显示：“时任南京中北副董事长、总经理、董事会审计委员会委员郭试平，负责南京中北的全面经营管理，分管人力资源、财务部等部门，同期在南京万众兼任董事、董事长”；“时任南京中北副总经理、总会计师兼财务部经理斯庆，同期兼任南京万众董事”；“时任南京中北董事许正苟，同期兼任南京万众副董事长、总经理”。这就不难解释为什么南京中北“敢于顶风作案”了。《行政处罚决定书》显示，南京中北那些未披露的银行借款、未披露的应付票据，通过各种形式，转移至南京万众。采取的手段之巧妙、花样之繁多，令人叹为观止。仅以2003年为例，“南京中北多次直接向南京万众开具本票或者银行转账支票，向南京万众提供资金；南京中北多次向南京中北汽车销售分公司开具本票，并由南京中北汽车销售分公司于同日向南京万众开具等额本票或者转账支票，向南京万众提供资金；南京中北多次向苏桑汽配开具银行承兑汇票或者商业承兑汇票，由苏桑汽配将票据贴现并于当日向南京万众开具本票或者银行转账支票，向南京万众提供资金……” 2004年自然也不例外，所不同的是，彼时南京中北向南京万众提供资金的心情似乎更加急迫。处罚决定书显示，在2004年南京中北与南京万众的关联交易中，除了仍采用2003年的手段外，“有多笔是南京中北在银行机构获得贷款后，随即将贷款获得的资金提供给南京万众”。就这样，南京中北完全变成了南京万众的提款机和出纳了，大量资金源源不断流向南京万众，两年累计金额达22亿之巨。 如此巨额资金干什么用了？处罚决定书显示，“南京中北2003年、2004年被南京万众占用的巨额资金，除一部分用于还贷及支付到期票据，汇回南京中北、苏桑汽配，汇入南京万众持股会外，主要是用于对外投资与资金拆借”。由此不难看出，无论是还贷、支付到期票据、汇入南京万众持股会的资金，还是对外投资与资金拆借的收益，其最大的受益者就是南京中北的管理人员。这就是南京中北管理人员顶风作案的目的和动机。 刑事制裁内部人控制 证监会是以南京中北和其管理人员违法信息披露为由对其作出行政处罚。表面看来，南京中北的信息披露确实存在“虚假记载、误导性陈述、重大遗漏”，违反了信息披露应当“真实、准确、完整”的要求，似乎符合违法信息披露的构成要件。但问题的关键是南京中北为什么故意隐瞒事实？ 从上述分析中不难看出，南京中北不如实披露的目的，就是掩盖其与南京万众的关联交易，而掩盖关联交易的目的，就是为了南京中北管理人员谋取私利的行为不被发现。因此，在本质上，这个案例是公司的管理人员利用控制公司的便利，通过关联交易、转移资产等手段谋取私利，是一起典型的内部人控制案。既然如此，怎么会如实披露？就不可能“按通知要求予以清理、整改”，必然会“蓄意隐瞒，我行我素，变本加厉，顶风作案”。从这一点来看，证监会的处罚不是太重了，而是太轻了，根本起不到震慑作用。 从本质上来说，内部人利用控制公司的便利。牟取私利，与直接侵吞公司财产并没有什么两样。因此，在法律上应当将内部人控制公司谋取私利的行为明确规定为犯罪，并规定严厉的刑事责任。但是，目前，不论是对大股东或实际控制人通过控制公司谋取私利的行为，还是对内部人通过控制公司谋取私利的行为，都未明确规定为犯罪行为。因此，有必要设立“控制公司谋取私利罪”，给予行为人严厉的刑事制裁。同时，应当进一步完善证券的民事法律制度，赋予公司和股东便捷的诉讼权利，让内部控制行为人承担严厉的民事法律责任，使之得不偿失。然而，目前涉及证券的民事诉讼却很难启动，也在一定程度上助长了违法行为的发生。 因此，要避免或减少内部人控制的发生，就必须将行政、刑事和民事责任切实落到实处。不过，司法救济只能是事后救济，要想杜绝内部人控制的发生，还是要依靠完善的公司治理。而南京中北提供了一个内部人控制的经典范本，值得深入研究。 作者为北京大成律师事务所律师
