爱华网关于锤子科技涉嫌违反广告法的分析
1. 方舟子指出的锤子科技的“东半球最好用的手机”、“世界顶尖的设计”、“一切都是最好的”等宣传用语，应属于《广告法》所定义之广告。
有的人指出锤子科技的宣传“自己没有付费”或“没有主动找媒介”，因此不属于广告，我们理解这是不符合基本常识和《广告法》（人大常委会1994年通过）第二条第二款的基本定义的。
本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。理由一：“费用”可以作最广泛之解释，锤子科技的网站运营、举办发布会等行为应都需承担费用，而且严格意义上的商业广告应不以承担费用为必要条件。（值得指出的是，鉴于当年立法技术之水平，广告的定义甚至存在同语反复这一逻辑错误，在2014年2月国务院法制办公布的新广告法修订草案中即已改正过来：“本法所称广告即商业广告，是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息。”）
理由二：我们认为无法从法条规定中得出“没有主动找媒介”就不算发布广告的结论，也不认为锤子科技举行发布会、设立网站进行宣传属于“被动找媒介（？）”的行为。
因此，我们认为方舟子指出的锤子科技的“东半球最好用的手机”、“世界顶尖的设计”、“一切都是最好的”等宣传用语，应属于《广告法》所定义之广告（而且是商业广告，非公益广告）。
2. 锤子科技是广告主，而不是广告经营者、广告发布者；罗永浩不是广告主、广告经营者、广告发布者
根据《民法通则》第三十八条、第四十三的规定，罗永浩作为锤子科技的法定代表人，其关于锤子手机宣传的行为是代表锤子科技而非其个人行为。
第三十八条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
根据《广告法》（人大常委会1994年通过）第二条第一款、第三款、第四款、第五款之规定，锤子科技符合第二条第三款所述之“自行设计、制作、发布广告的法人”的广告主的定义，但不符合第四款、第五款关于广告经营者、广告发布者的定义。
广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
因此方舟子指出的“锤子科技与该公司负责人罗永浩作为广告主、广告经营者、广告发布者”不准确。锤子科技是广告主，而不是广告经营者、广告发布者；罗永浩不是广告主、广告经营者、广告发布者。
3. 根据《广告法》第七条第二款第三项之规定，广告不得使用“国家级、最高级、最佳等用语”，我们认为不能必然得出不能使用“东半球最好用的”、“世界顶尖的”、“一切都是最好的”等用语的结论。
根据《广告法》第七条第二款第三项之规定，但我们认为并不能必然认为锤子科技违反该项规定：
广告不得有下列情形：(三)使用国家级、最高级、最佳等用语；理由一：此规定为法律禁止性的列举式规定，甚至未使用“以及其他绝对性用语”的他项规定，而根据“对私权利法不禁止即自由、对公权力法不授权不可为”的基本原则，锤子科技的上述用语未直接违反广告法之规定。
理由二：根据“法不责众”的立法原则，使用一定的绝对性广告用语为常见宣传中通行的做法，比如“全球最大的中文百科全书”、“中国第一大电子邮件服务商”、“中国浏览量最大的中文门户网站”、“全中国最主流，最具人气，当前最火爆的微博产品”、“中国第一分类信息网站”、“中国第一视频网站”等等，又如“iPhone，超前，空前”、“迄今为止最快的XX手机”、“做最好用的安卓平板”等等。
理由三：考虑到语言在不同语境下的复杂含义和易变迁性、相应宣传语言对市场秩序的影响以及公众的独立判断水平，比如“领先的”、“全新的”、“超快的”、“碉堡了”、“神器”、“性价比之王”、“中国最强音”、“最强大脑”、“最美和声”等该如何判断呢？我们认为不应该贸然作出任何超出“国家级、最高级、最佳”等用语的扩大解释。
因此，根据《广告法》（人大常委会1994年通过）第七条第二款第三项之规定，广告不得使用“国家级、最高级、最佳等用语”，我们认为不能必然得出不能使用“东半球最好用的”、“世界顶尖的”、“一切都是最好的”等用语的结论。
4. 且不论工商总局没有依据《立法法》作出扩大解释“国家级、最高级、最佳等用语”为“所有绝对性用语”的合法权力，即使根据工商总局的数份通知，北京市工商局朝阳分局也无法直接得出锤子科技使用的宣传语直接违反了其关于“顶级、极品、第一品牌”的认定。
《广告法》为全国人大常委会颁布的法律，而非国家工商总局制定的部门规章，根据《立法法》第四十二条之规定，国家工商总局无权解释《广告法》，更无权将“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”扩大解释为“广告不得使用绝对性用语”。
第四十二条 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
国家工商总局在2010年的规章、规范性文件清理活动中，仍保留了其于1997年前后公布的关于绝对性用语通知等数份规范性文件，该等通知中认定使用“顶级”和“极品”属于与“国家级、最高级、最佳”用语含义相同的绝对化用语、“第一品牌”是与“最佳”含义相同的绝对化用语。
国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复【工商广字〔1996〕第380号】
上海市工商行政管理局：
你局《关于“顶级”两字在广告语中是否属“最高级”、“最佳”等用语的请示》收悉。经研究，答复如下：
《广告法》第七条第2款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。“顶级”两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语，故适用前款规定。
《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》【工商广字〔1997〕第225号】
各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：
近来，广告中使用“第一品牌”等内容的现象较多，甚至出现同一行业、同一类商品有两个以上“第一品牌”的现象。此类广告宣传，影响了公平竞争环境的形成，社会各界反映强烈。
“第一品牌”等广告用语，是与“最佳”含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。
自本通知发布之日起，凡在广告中继续使用“第一品牌”等广告用语的，各地工商行政管理机关均应按违反《广告法》第七条第二款予以处理。
国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复【工商广字〔1997〕第207号】
浙江省工商行政管理局：
你局《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语的请示》收悉。经研究，答复如下：
《广告法》第七条第二款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。“极品”两字，与上述用语含义相同，属于绝对化用语，故适用上述规定。
与此同时，我们也注意到在最新的广告法修订草案中，立法者也未主张将“国家级、最高级、最佳等用语”的禁止性规定扩大到所有绝对性用语。
因此，且不论工商总局没有依据《立法法》作出扩大解释“国家级、最高级、最佳等用语”为“所有绝对性用语”的合法权力，即使根据工商总局的数份通知，北京市工商局朝阳分局也无法直接得出锤子科技使用的宣传语直接违反了其关于“顶级、极品、第一品牌”的认定。
5. 北京市工商局朝阳分局该如何回应方舟子的举报？
我们认为，北京市工商局朝阳分局如果依据《广告法》第39条处罚锤子科技，若锤子科技的广告确实属于其作为广告主自行设计、制作、发布的，则不存在广告费用收入，有无法没收其广告费用之嫌，可能会按照其广告成本予以一倍以上五倍以下的处罚，但因其不属于广告经营者、广告发布者似无从要求其停止广告业务。另外，如果北京市工商局朝阳分局如果处罚了锤子科技，则锤子科技可以提起确认其具体行政行为违法的行政诉讼，公众也可以起诉北京市工商局朝阳分局（全国工商系统估计都可以当被告了）对现存之各种类似广告宣传之不作为。
第三十九条 发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
如果北京市工商局朝阳分局不处罚锤子科技，则可能会被方舟子起诉不作为……
真替我们家小朝阳好纠结 O__O"…
以上探讨，请各位大拿批评指正。
