爱华网同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人或控股股东所控制的其他企业或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。法律上尚没有一个明确的界定和标准。
同业竞争_同业竞争 -同业竞争
形成
通常情况下， 同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司上市时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部装入上市公司，最终导致上市公司现有的经营业务与 控股股东形成竞争关系。大型 国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要 控股股东的情形下，比较容易出现 同业竞争的问题。
判断
同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司 章程等对 上市公司财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是 上市公司的并行公司。
同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟 上市企业及其股东的客观影响。例如 华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货，一个是立足于生活小区的小型超市，一个是综合性的商场，从市场定位、客户对象等还是有区别的，并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品 零售业发展，无论要谁兼并谁都有一定的困难，因此深万科在公告中这样表述：“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业，但因双方 业态和经营模式及商品种类存在很大差异，并没有构成直接对立的利益冲突， 华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在 零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展，与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系，也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下，可以避免花大量的精力去解决 同业竞争的问题。
影响
在企业实际经营中， 同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照 完全竞争的市场环境来平等竞争， 控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非 上市公司，对中小股东来说是不公平的。
各国立法例均规定了禁止 同业竞争，以防止 控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。这样，如果一个 拟上市公司与其发起人存在有 同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与 拟上市公司一定要做好对 同业竞争的处理。
解决
在 同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与 中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。 同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：
（1）竞争方股东或并行公司将竞争业务转让给无关联的第三方；
（2）通过收购、 委托经营等方式，将竞争的业务集中到 拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；
（3） 拟上市公司放弃存在 同业竞争的业务；
（4） 拟上市公司与竞争方股东协议解决 同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；
（5） 拟上市公司应在有关股东协议、公司 章程等文件中规定避免 同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得 控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和 拟上市公司竞争的任何业务活动。
同业竞争_同业竞争 -同业竞争处理方式
在实践中，特别是在 国有企业改制上市中，对 同业竞争的处理主要有以下几种方式：
1、将发起人所有与 拟上市公司有 同业竞争的资产全部重组到 拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。
2、将发起人所拥有的与 拟上市公司有 同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的 资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入 拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。
3、将发起人所拥有的与拟上市公司有 同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的 资产托管给拟上市公司成功上市后将这部分 资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。
在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过， 证券商与律师往往帮助企业制订避免 同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与 上市公司不构成 同业竞争。
设立股份公司的最终目的就是为了上市，成为 上市公司。而能否正确处理好同业竞争和 关联交易对于股份公司能否上市及上市后经营活动是否能够顺利进行至关重要。法律对 上市公司同业竞争和 关联交易问题进行规制的重要意义不仅在于能够保障上市公司的合法利益，更在于还可以公平地维护全体股东，尤其是小股东和境外股东的合法利益。
同业竞争问题
（一） 同业竞争的基本含义及各国对于限制 同业竞争的立法
所谓 同业竞争是指 上市公司的 控股股东（包括绝对 控股股东与相对 控股股东）所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲，之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于 上市公司与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益（如通过惯常的内部转移定价使国家税收减少等）而且还可能做出有损于上市公司利益的决定，并进而侵害其他股东，特别是境外 股东权益。
鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制 同业竞争，要求 控股股东避免出现与 上市公司之间 同业竞争关系。例如，日本商法第二编第74条规定：“（1）股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事；（2）股东违反前项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为为公司所作的交易。” 德国股份公司法第88条规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事 商业活动；未经许可，不得担任其他 上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。” 《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”
当然，在少数情况下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的 上市公司存在 同业竞争关系。在这种情况下，为了调解和制约控股股东与 上市公司之间的 同业竞争关系，解决的办法主要有：在公司中设立足够数目的独立董事，以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵。此外，在所进行的业务交易中，如属金额巨大、须经 股东大会批准者，在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票 .
（二） 同业竞争问题的解决方式
实践表明，解决 同业竞争问题的最好方式就是在 企业重组过程中，对 上市公司的业务进行合理重组并选择合适的 控股股东。
1.通过 业务重组避免同业竞争
简单地说， 同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定 上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司 控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的 资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有 关联关系的企业），以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。
2.通过选择合适的 控股股东以避免同业竞争
企业在重组过程中对于 股权的设定有不同的情况，虽然 国有资产在本质上讲所有权属于国家， 国有企业改组为股份公司的过程中， 控股股东必然是国家，但是 国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为 国家股和 国有法人股两类。 国家股 股权的持有单位的级别一般较高，可以是 国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。 法人股的 股权则由向 上市公司出资的 国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为 控股股东的 国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与 上市公司之间构成 同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免 同业竞争的目的。
3.由 控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺
有些业务之间是否存在 同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在 业务重组过程中已经采取了尽量避免 同业竞争的方案，但随着 控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在 控股股东保留部分业务和资产的情况下， 同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使 上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由 控股股东出具承诺函的方式实现此目的。 控股股东的承诺主要包括以下内容：（1）在 上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。（2）将其与 上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。（3）在可能与 上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。
关联交易问题
（一） 关联交易的含义与特征
简单地说， 关联交易是指在 上市公司与 关联人士之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定 关联关系的当事人之间的交易。由此可进而看出 关联交易的两个主要特征：一是它是在 上市公司与关联人士之间发生的 交易行为；二是上市公司与关联人士之间所进行的是交易行为，而不是管理或其他行为。 关联交易与 同业竞争之间的区别在于 同业竞争主体之间为利益相反的关系，而关联交易主体之间不是必然为利益相反的关系，很多情况下是利益共同的关系。同时，同业竞争与 关联交易相比，往往延续的时间较长，难以客观评价。法律对 关联交易进行限制的目的在于从外部对关联企业基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保护从属公司及其债权人以及子公司 少数股东的利益。
在市场经济条件下， 关联人士既包括同 上市公司之间存在 关联关系的企业，也就是通常所说的“关联企业”，也包括与上市公司存在关联关系，从事 商业活动的人。
关联企业的概念在本质上体现的是一企业与另一企业之间的关系，并不意味着企业的形态独立。从各国法律规定的情况看，只有德国的 股份公司法对关联企业有明确的规定，一些国家在证券法中对此有所规定。我国公司法对关联企业、 关联交易等问题都没有明确规定，我国财政部于1997年5月22日颁发的《企业准则――关联方关系及其交易的披露》虽是我国首次对关联方关系及其交易作出明确规定的文件，但对于“关联企业”的概念也没有作出规定。我国学者一般认为，关联企业特指一个股份公司通过20%以上 股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业，包括股份公司的 大股东、子公司、并列子公司和联营公司等。
从我国目前 国有企业改组为 上市公司的情况看， 关联人士主要是关联企业。虽然法律并不限制自然人作为股份公司的发起人或股东，但从我国目前的实际情况看，作为 上市公司 控股股东的主要是 国家股或 国有法人股。我国进行国有资产重组并在境内外上市后， 国家股或 国有法人股的股东控制着该 上市公司，这样一来则该上市公司必然会与上述 控股股东所属的其他 经营实体或业务之间存在 关联交易。因此， 国有企业改组为 上市公司之后的 关联人士主要是 国家股或 国有法人股的持股者。但对 上市公司国有股持股单位的不同选择将导致不同的关联企业，一般情况下，持股单位级别越高，与上市公司之间构成 关联关系的企业就越多。
（二） 企业重组中减少 关联交易的方案和意义
1.减少 关联交易的方案
在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对 关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要有以下几方面的内容。
（1）在企业的 业务重组过程中，结合业务重组的具体方式，从 上市公司同集团公司的资产、负债关系以及业务关系等角度来考虑 关联交易问题，在具体的方案中要考虑以下解决办法：一是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入 上市公司之内，变企业外部的 交易行为为内部的服务行为 .同时使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力，原则上不应将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不能将互不相干的生产企业捆绑上市。二是对于具有 企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。
（2）在进行 资产重组时，主要是根据业务重组方案，从减少 关联交易的角度进一步确定资产的剥离方案，特别是要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，同时要适当选择好 国有股的 控股股东。因为 国有股 控股股东选择不同， 关联交易发生的情况便有很大不同，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与 上市公司业务关系越密切，发生关联交易的情况也就越多 .由于关联交易的不可避免性， 资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。
（3）采取措施尽量淡化与 上市公司主营业务有较密切关系的 关联交易。对于一些与 上市公司主营业务联系密切的具有独立法人地位的实体，可由 上市公司采取并购等形式使其成为 上市公司的下属子公司；或是由上市公司从该实体中撤出一部分 股权或资产，变成不再拥有控股地位的股东；或是由上市公司将该实体兼并后撤销其法人实体地位，从资产、业务、人员等各方面进行以减少 关联交易为目的的重组。
实践中，在上述一系列方案确定后，对于 上市公司不可避免的与母公司或其他关联企业直接的业务往来关系，则双方当事人之间应按 市场经济的原则签订相关的协议，并用附录的方式详细列明所有 关联交易的情况。就其内容而言，主要包括所有 关联交易的预测数量，以及为了满足投资者、审计师及有关机构的要求所建立的清楚、透明的 关联交易定价机制，确保所有交易都按合理、公平的市场价格定价。
2.减少 关联交易的意义
（1）我国正处在转型过程中，建立完善的主义 市场经济体制是我国经济的最终目标。竞争是 市场经济的本质特征， 公平竞争是竞争法制的必然要求。在上市公司的 关联交易中，上市公司受 控股股东支配力的作用，其现实利益和长远利益都会受到不利。长此以往，从宏观角度看，不利于整个社会竞争环境的健康发展。
（2）在 上市公司的关联交易中，由于 控股股东（现阶段上市公司的 控股股东主要是 国有股持有者，但随着股份公司的进一步发展，也必然会出现外国投资者成为控股股东的情况）可以利用控制与从属关系进行内部活动和安排，如利用内部转移定价等手段，转移利润，给控股股东带来较大利益，但控股股东所获得的这一利益是以损害上市公司的利益以及公司小股东及其债权人的利益为代价的，减少这类关联交易的存在可以保护后者的利益。
（3）减少 关联交易可以树立投资者尤其是境外投资者的信心。大量的不公平的 关联交易的存在，会使投资者对 上市公司的行为表示怀疑，并影响投资者对该公司投资的积极性，对上市公司股票的发行和交易带来不利影响。
（三）对 关联交易的规制
总体上说，法律对 关联交易的规制主要有以下几个方面的。
1.对 关联交易必须进行披露
“披露重于存在”是法律对 关联交易进行调整的一项重要原则。在重组过程中，对于 关联交易也只是遵循尽量减少的原则，意味着关联交易难以绝对消除和避免，所以，对关联交易进行 信息披露，使投资者尤其是境外投资者了解关联交易的真实情况就显得尤为重要。
从我国相关的法律规定来看，对于需要进行披露的 关联交易内容并没有严格区分，但从披露的方式来看，可将其分为在招股说明书中进行披露（注：在招股说明书中进行披露的内容主要有：A.发行人情况披露，应披露发行人的主要 关联人士的包括经营状况在内的一些基本情况，说明相互间的 关联关系，如控股、兼职等。B.重大交易合同的披露，主要是指发行人与其 关联人士之间的重大交易合同。从合同的形式来看，有的是采取签订综合服务协议的方式，有的则是分别签订各有关合同。无论形式如何，内容都包括标的、价格、数量、交付时间、方式与期限等主要交易条件。当然，实践中，由于各重组企业业务的具体情况不同，重组的方案也不同，其间涉及的 关联交易合同也必然各不相同，如有的企业还包括土地租赁协议，办公场地使用租赁协议，房屋租赁协议，生产协作协议，生活服务协议，设备租赁协议等具有重大关联交易的合同。）和在财务资料中进行披露（注：在财务会计资料中进行披露是指根据财政部颁布的《企业会计准则―― 关联方关系及交易的披露》第九条的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持 股份或权益及其变化。第十条规定，在企业与 关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括交易的 金额或相应比例，未 结算 项目的金额或相应比例，定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。）两种情况。
2. 关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东独立投票通过
这一内容实际上是法律对“关联股东”的限制性规定。证监会1997年12月16日曾颁布《上市公司指引 章程》（以下简称《章程》），其中第七十二条规定：“ 股东大会审议有关 关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的 股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，可以按照正常程序进行表决，并在 股东大会决议公告中作出详细说明。”按照证监会《关于发布的通知》的要求，上述规定必须载入上市公司 章程。较之于香港证交所规定只有重大的 关联交易才必须由没有利害关系的股东独立投票通过的规定，我国法律在关联交易方面对关联股东的限制是非常严格的。然而必须指出的是，该《 章程》所规定的内容是与《公司法》规定的一股一票制度相违背的，但却符合国际上关于公司法对于小 股东权益保护的立法趋势（注：一股一票制度是一种股东权利的分配制度，其背后是资本多数原则，本质是对公司的 大股东或控股股东有利，而又合法地剥夺了 少数股东获取机会的制度。因为在一股一票的制度下，由于 控股股东在公司中所占的 股份比例数比较多，意味着公司 大股东可以任意利用控股权操纵公司的经营，甚至通过 关联交易转移利润，侵害中小股东的利益。）。这一制度的确立是对我国公司法股东权利分配制度的重要补充和发展，同时也意味着我国公司法需要进一步完善的迫切性。
在我国 上市公司的实例中，尤其是在国有独资公司作为独家发起人设立股份公司并在境外发行并上市 外资股的实例中，常常会发生关联股东合法权益受到侵害的情况。国有企业作为 控股股东受《 章程》有关回避规定限制的情况比较明显，在 股东大会审议 关联交易事项时必须回避。关联股东与 上市公司之间发生的任何 关联交易事项，根据规定应由非关联股东进行表决。而在 上市公司的情况下，非关联股东表现为持有 公众股的股东。由于 公众股 股权比较分散，一些持股量较大的非关联股东，就有可能掌握对 关联交易的决定权。在这种情况下， 控股股东也可能会面临该非关联股东通过恶意收购公司 股份，阻碍控股股东与 上市公司之间进行合法 关联交易的风险。对这种情况的规范和预防，在我国现阶段同样没有法律规定。实践中，一些关联股东为了维护自身的合法权益，会在 章程中做出相应的规定，比如规定非关联股东对 关联交易事项进行表决和做出决议必须符合一定条件等。同时，鉴于《 章程》对关联股东参与表决的特殊情况未作明确限制性规定，章程中也可借此对在哪些情况下关联股东可按正常程序进行表决做出明确规定。
3.关联董事应承担相应的义务
《章程》第八十三条规定，当董事个人或者其所任职的其他企业直接或间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有 关联关系时，即成为关联董事。关联董事须承担以下义务：（1）不论有关事项是否在一般情况下需要董事会批准，均应当尽快向董事会披露其 关联关系的性质和程度；（2）不参与有关事项的表决。
实践中，为了使关联董事能够履行上述义务，主要应该避免董事在 上市公司及其关联企业中兼职的情况发生。同时， 控股股东与 上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。
以上限制性措施可以理解为是一些防患于未然的手段，但正如笔者反复强调的那样，由于 关联交易的不可避免性，同样也难免出现由于关联交易的存在导致 上市公司、小股东及债权人利益受损的情况发生。针对这种情况，一些国家在法律和实践中相继实行了若干司法救济措施和原则，其中典型的有当 上市公司利益受损时小股东可以采取的“股东派生诉讼”救济措施（注：这一制度的基本含义是当公司的正当权益受到他人损害，特别是受到具有控制权的股东、母公司、董事和其他管理人员的侵害，而公司机关怠于追诉以实现其权利时， 少数股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。
由于股东诉权派生于公司诉权，故称为股东派生诉讼。）和当债权人的利益受损时所适用的“揭开公司面纱”原则（注：揭开公司面纱原则由英美判例法首先创设，意指法院在审理有关关联企业的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体时，使母公司对子公司的债务直接承担相应责任的做法。）。对于前一种救济措施，各国法律的规定内容并不完全一致，但从我国法律的规定情况来看，学术界普遍的观点认为公司法中有关对中小股东保护的内容比较薄弱，笔者也同意这一观点。如《公司法》第一百一十一条规定：“ 股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此为我国公司法中关于“股东诉讼权”方面的规定，但仔细本条内容，就会发现，这一规定并不适用于 关联交易项下的受损害的中小 股东权益的保护。
原因在于，首先，股东诉讼权行使的前提必须是 股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规。但在 关联交易的情况下却是：有些关联交易无须 股东大会或董事会通过决议，而是可以直接利用 控股股东地位就可以达到目的；即使是采取决议的形式，但涉及关联交易的决议可能并不违反法律或行政法规的规定。其次，股东合法权益受到侵害时，向人民法院提起的诉讼只能是停止违法行为和侵害行为的诉讼，从诉讼法的角度看实际是一种排除妨害的诉讼，却并不涉及其法律责任。对于后一种原则，笔者认为传统的公司法理论由于实行严格的有限责任制度，有时反而不利于保护债权人免受不公平 关联交易的损害。而“揭开公司面纱”原则恰可以弥补传统公司法理论的弱处，因而值得我们借鉴使用。
