爱华网(2)保证合同的成立
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释[20001208]第二十二条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
故，保函成立且债权人无异议的，保证合同成立。即银行向信托公司出具保函且信托公司接受时，该保证合同成立。
(3)保函的效力
1)合同的效力问题
《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
因保函业务是银行依法开立的业务，不违反法律、行政法规的强制性规定。
2)保函的独立性
若该保函是见索即付的保函，存在是否依据借款合同的生效而生效的问题。关于此问题本所的论证如下：
在涉外法律关系领域，国际条约明确规定了保函的独立性(因其与本文要解决的问题关系不大，故不详细论述);但国内法律关系中，法律未对此有明确规定。
《物权法》第一百七十二条的的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
《担保法》第五条规定： 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
从上述规定看，我国法律对于担保合同是以从属性为原则的。不过《担保法》第五条虽未对保函的独立性做一个明确的约定，但可以理解为该条款为保函申请人和担保人发挥意思自治留下了一定的空间。合同当事人可以在担保合同中另行约定关于保函独立性的规则，排除担保合同是主合同的从合同的规定。
二、司法实践
由于我国法律在保函独立性这个问题上的模糊立场，诸多法律人士、金融人士呼吁专门立法或者专门的司法解释明确此类问题。在司法实践中，判决比较混乱，没有统一的根据。
(一)最高法院的两个判例(终审生效判决)持基本一致的立场：承认国际的独立保函，但不承认国内经济活动中的独立保函。
最高人民法院于“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”二审判决(1999年12月31日)中称：
“海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”
最高人民法院“上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”二审民事判决书(2007年12月26日)中称：
“关于第三个因素即独立担保条款是否有效的问题，光大华顺支行与洞庭水殖签订的两份《保证合同》的第十四条均明确约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。因此，洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理，本院予以支持。”
(二)地方法院的判认定例(终审生效判决)呈相互冲突的立场：即有的法院承认国内经济活动中的独立性保函，有的法院不承认国内经济活动中的独立性保函。
四川省高级人民法院“四川省投资集团有限责任公司诉被上诉人四川东方电气集团财务公司、四川嘉陵政扬地基工程有限公司借款合同纠纷案”二审判决(2002年2月4日)中称：
“根据投资公司出具的担保书第九条关于 “本担保书是连续性的独立担保”的内容及其它条款的约定，该担保书有独立担保的性质，但最高法院关于担保法的司法解释将独立担保合同仅规定于国际经济活动中，而对国内民事活动未规定可以采取此种独立担保方式，因此，本案所涉独立保条款的约定应属无效，其担保的效力仍应决定于主合同的效力，即应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因外汇借款合同无效而无效。据此，财务公司认为投资公司提供的担保是独立性担保，其效力不受主合同影响，投资公司应当承担担保责任的主张无法律依据。”
河北省高级人民法院“沧州市健发蛋白氨基酸公司与中国建设银行沧州署西街办事处借款担保纠纷上诉案”二审判决(2000年5月11日)中称：
“但当事人在本案保证合同中明确约定，该保证合同的效力独立于主合同，不受主合同的影响。该约定符合有关法律规定，应予支持。原审认定保证合同有效并无不当，应予维持。”
(三)最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在其《独立保函纠纷法律适用刍议》(2009年)一文中明确指出，国内保证不适用独立保函。然而，最高法民四庭有关负责人透露,民四庭已就独立保函适用范围、涉外因素认定、欺诈条件认定以及止付等问题开展调研,起草了《关于独立保函若干问题的指导性意见》。但尚未查到该意见文本。
三、问题总结
关于保函是否具有独立性存在不同观点。国内保证一旦被认定为不适用独立保证，仅指的是有关保证独立性的约定无效，但这并不意味着保证合同就当然无效。换言之，保证合同只要不具有其他导致无效的情形，仍然有效，只不过此时应认为其属于从属性保证，而非独立保证。至于此种保证属于从属性保证的一般保证还是连带责任，视其约定而定。根据担保法第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认为属于连带责任。即此时保证人并不享有先诉抗辩权，而应与主债务人承担连带责任。
