爱华网得失寸心知： 仰融案是谁的最后胜利？
王江雨*（香港中文大学法律学院副教授）
注：本文發表在香港信報財經月刊2007年9月號 （总第366期）第46-49 页
对我国政府来说，费了九牛二虎之力，拿回了本该属于自己的东西，反倒留下了一个巧取豪夺的恶名，算得上是一场里程碑式的胜利吗？
自2002年以来纷纷扬扬闹了数年的仰融案，经美国哥伦比亚特区上诉法院于2006年7月7日作出二审判决，在美国的法律程序基本算是落下了帷幕。美国两级法院均认定，根据美国有关法律，中国辽宁省政府享有国家主权豁免，美国司法系统对此案没有诉讼标的管辖权（subjectmatter jurisdiction），因而驳回仰融的起诉。
外交部与辽宁省政府的官员当然可以因此而松一口气，有些人甚至认为这个官司是中国政府的一个里程碑式的胜利(landmark victory)，但是仰融案的背景与过程均过于复杂，绝非一件可以简单地以“胜”或“负”相判断或者以成败论英雄的事情。本案的吊诡之处在于，虽然胜利者也许值得这场胜利并拿回了确实属于自己的东西，但是却留下了强梁的恶名；而失败者纵然在法律上被堵死了索占财产的路子，却赢得了海内外一片舆论同情，以至于颇有些人要搞出“见证清白”的噱头，为失败者讨回道德上的“公道”。
仰融案终审判决作出已将近一年之久，在这个时候对此案加以反思并非是放“马后炮”。仰融案到现在，并非仅仅代表一个法律案件的结束。相反，它应该是清理一种现象的一场努力的开始。围绕这个案子的前前后后，政府方面的各种基于传统司法行政体制和文化的失当举措，来自法学界和律师界种种夹缠不清的建议，有心人制造的搅浑水的舆论，以及最后美国法院皮里阳秋的判词，都值得我们仔细思考。就它反映出的问题而言，从仰融案开始，对这些问题加以改进，才可能是我们从此案中获得的真正胜利。
扑朔迷离的事实与遮遮掩掩的行政文化
即使现在看来，仰融案的最大特点还是它的神秘性，可称得上是“悬念叠起、扑朔迷离”。案件争议的要点是涉案的企业“华晨中国”（或称“华晨”）的资产权属问题，即它到底是国有企业还是民营企业，以及仰融本身是国有股东委托对华晨进行管理的经营者（即所谓职业经理人）还是民营企业家。
关于这个问题的“真相”如何，说法实在是太多了，但真正的真相恐怕只有中国政府有关部门和仰融本人才知道。在2002年双方纠纷浮上水面之前，仰融作为一个成功“民营企业家”、“中国第三大富豪”的形象已经深入人心。2002年上半年辽宁省政府部门依照财政部5号文件将“收回华晨国有资产”，此事公开之后，方使公众得知华晨算是国有企业，或者至少其股权归属是有争议的。辽宁省省长薄熙来也曾斩钉截铁地称，“仰融是华晨国有资产的代理人和经营者，不是民营企业家，辽宁接收华晨国有资产是执行国家有关文件。”此后政府官员关于此事的星星点点的公开解释，基本上依此为口径，完全不及仰融和他的唱和者的高调表态更显得有说服力。在争夺公众舆论的斗争中，出逃的仰融在大洋彼岸理直气壮，以一副私有资产被平白剥夺的“受迫害的民营企业家”形象成功地赢得了海内外的很多同情，而辽宁省政府（当然是代表中国政府）方面则除了口号式应对之外并没有更有力的表现。如一篇在某种程度上为政府辩白的文章所说的，“在关于这一事件的八个月以来近百万字的海内外公开报道中，九成以上是以仰融方面为消息来源的。从新闻传播的专业角度看，公众舆论事实上始终被仰融一方所左右、引导。事件的另一方，这一事件的其他人物始终保持缄默。”（中国青年报2003年月11日）
笔者在此案最后判决后参加过有关仰融案件的研讨会，听过政府官员介绍情况，在结合背景情况和比较各种可能性后，倾向于相信仰融是受国家委托经营国有资产的职业经理人。问题是，政府方面有必要这么神秘吗？为什么一定要遮遮掩掩呢？曾经听过的来自政府方面的一个解释是，在国资管理改革的过程中，有许多说不清道不明的事情，一时难以拿上台面。比如当初中国企业在海外的投资，不大方便以国有企业的名义开展，所以委托私人以该人的名义在海外设立实体。这种现象实际上现在还存在。假如这种说法成立，那么仰融就如同海外众多的来自中国的“私人”投资者一样，虽以私人名义在海外注册成立公司，其所持有的其实还是国有资产。
然而这其实并不是说不清道不明的事情。这是我国经济体制改革过程中的特殊现象，政府方面只要能够解释清楚它的背景和产生缘由，无论在法律还是道义上都站得住脚。国家国有资产管理局在1993年9月30日给仰融的“委托书”和后者签署的“代理声明”都表明中国政府是华晨股份的持有人，而仰本人只是国家代理人。无论从美国还是中国法律来讲，只要能够说明背景和证明其真实性，这两份文书完全可以构成国家产权的“primafacie evidence”(初步证据)，基于“无反证，即成立”的相关证据法原理，能够被法院所接受（从这个角度来讲，所谓“红头文件不能作为证据”的说法，是一种不明就里的误导）。中国政府倘若能够把这些事实加以详细说明，无论是在法律上和在道义上恐怕都不愁赢得支持。在美国法院涉及中国企业的判例中，并不乏采纳政府“红头文件”以证明中国正在向市场经济转型的例子。
但是如果仰融能够证明中国政府并不是实际的出资者，他本人才是真正的出资者而并非仅是以职业经理人的身份行事，那么中国政府就会陷入被动的局面。但话说回来，如果华晨确是一家民营企业，产权不属于国家，那么政府就不必出手争夺了吧！毕竟，中国政府并不缺这点钱。
显而易见的是，在案件事实方面，美国审理案件的两级法院（哥伦比亚特区联邦地区法院和上诉法院）完全采信了仰融方面的说法。法院判决的事实描述部分本身，已经有陷中国于不义之嫌。结合海内外媒体反应，如果华晨确为国企，捍卫自身国有资产所有权的中国政府其实留下的是一个“巧取豪夺”的恶名，可谓冤枉。
而这一切的原因其实离不开我们遮遮掩掩语焉不详的行政文化。官员们不习惯于将事情说清楚，而倾向于保持一种神秘感，一般小民，只有信服官方说法的义务，而并无知情的权利。然而从长远来看，这种传统做法并无助于维护政府的威信。从仰融案看来，受众对政府的说法，竟首先是怀疑的态度。然而倘若政府官员只是居高临下地放出只言片语而不诚恳地做详细解释，恐怕没有理由立即取得大众的信任。在此案中，即使我国官员的说法完全符合事实真相，这种语焉不详的态度和行政文化并不无助于提高形象。
拒绝处理纠纷从而失去主动权的我国司法
中国境内一家企业产权的归属并不是一个国际法问题，完全可以并且应当在我国法院根据国内的私法来解决。华晨的产权归属表面上性质不明：它也许是一家戴着“红帽子”但却实际上属于仰融本人所有的民营企业，如同当年特定背景下成立的众多“挂靠”企业一样。它更可能是一家国家委托私人经营管理的但实际上是国有资产的企业，如政府方面所暗示的。它还可能是一家国家和仰融混合所有的企业，争议部分只是各自的股权划分。这种纠纷在国内有千千万万，我国国内民商法并非不能提供解决方案。虽然目前还没有统一的规则，学界也已经发展出了“谁投资、谁受益”的法律原理。如果仰融事实上只是一个职业经理人，企业的股权当然完全属于国家所有。问题是，在中央大力提倡建设社会主义法治国家的今天，有什么纠纷不能依照本国法律程序和实体规则来解决呢？
2002年，辽宁省接收华晨的工作组进驻后，仰融代表其公司在国内各级法院寻求救济。2002年10月14日，北京市高级人民法院经济庭正式立案受理仰融为主要股东的香港华博财务有限公司诉代表国有股权的中国金融教育发展基金会一案。时隔数天，2002年10月18日，辽宁省检察院即以涉嫌经济犯罪为名批准逮捕仰融。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中体现的“先刑事后民事”的原则，中止对此案的股权纠纷审理，将案件移交辽宁省公安厅查处。（见中国青年报2003年1月11日报道）。此后已经出走的仰融先后在百慕大和美国启动了司法程序，案件的焦点转向中国政府（由辽宁省政府代表）是否应该到外国法庭出庭应诉这个本来不该有的问题。
对一个中国法院完全可以根据中国法律解决的纠纷，却因为我们的种种行动使得事情复杂化，而拱手将裁判的机会让给了外国法院。而民事立案之后立即发出的刑事逮捕令，瓜田李下痕迹明显，也为仰融所谓的“受迫害”提供了口实。
缺乏对美国法律和国际法基本了解的“学术”和“法律”意见
现在谈这个问题虽然有放“马后炮”之嫌，但确实从法律上来看，对美国法庭来说，仰融诉辽宁省政府案是一个简单的关于主权豁免的管辖权纠纷，算不上是什么重大疑难案件。根据1976年美国《外国主权豁免法》， 外国政府及其代理或分支机构虽然在原则上享有裁判权豁免，美国法院不能审判当事一方为外国政府的案件，但是有六种例外情况可能剥夺外国政府的这种豁免，其中最常为当事人引用者为所谓的“商业行为例外”（Thecommercial activity exception）。据此，在某些情况下外国政府不能在美国法院享受管辖权豁免，如果诉讼是基于（1）该外国在美国进行的商业活动；（2）在美国发生的但与该外国在别处进行的商业活动有关的某项行为；或者（3）与该国在美国之外进行的商业活动有关的且在美国之外发生的某项行为，只要该行为在美国引起直接影响。仰融一方主张辽宁省政府不享有豁免权，其引用的法律依据即是上述第（3）点。
在本案中，美国两级法院均认为，辽宁省政府宣布华晨为“国有资产”的行为是一个主权者（sovereign）或监管者（regulator）才能作出的“征收”行为(sovereignexpropriation)。政府并没有象私人企业一样通过市场进行合同性的公司收购，而是以主权者的身份直接宣布中国金融教育发展基金会所持的华晨股份为国有。据此，该行为不是商业行为而是政府行为，应当享受主权豁免。
在仰融将辽宁省政府告上美国法庭以后，关于中国政府应该采取的应对措施，一时众说纷纭，其中流传甚广且影响颇大者竟是一些不符合国际法和美国法律基本常识的“忽悠”，如所谓“大国际法”、“小国际法”的新颖但似是而非的说法，以及美国法院一旦作出不利于辽宁省的判决，辽宁省在美国的以及在与美国有司法协议的100多个国家的资产，均可依美国法院的一纸判决书被冻结、扣押然后拍卖，并且辽宁省会成为国际贸易中的“孤岛”等耸人听闻的说法。此外还有建议中国政府不要应诉，反正美国判决不能执行或者我们可以以牙还牙对等报复云云。
我国政府最后决定赴美应诉，就角逐个案的胜负而言，这是一个正确的选择。此类财产纠纷一经演变成跨国法律问题，并无多少政治因素牵涉在内，应当首先从法律技术的层面去思考对策。即使可能有政治因素，也应从法律技术的角度立于不败之地。专家学者为政府建言，应首先基于对相关法律制度，包括国际法和美国法律关于国家主权管辖豁免的规则的认真研究和深切理解，而不应该只是基于一些不具操作性的原则泛泛而谈。
皮里阳秋的美国法院判词
虽然有评者在判决前曾担心这样一个诉讼如果辽宁省政府败诉，如同宣布该省府非法剥夺仰融的私有财产，等于是让一个外国法院对我国地方政府行为定性。具有讽刺意味的是，此案的最后结果虽然辽宁省政府并未败诉，美国两级法院叙述事实和推理法律适用的方式，事实上是首先认可华晨本属仰融个人所有，但是后来被政府公然“征收”，而征收的本来含义就是化私为公的过程。虽然案件的中心只是关于辽宁省府是否享有主权豁免，而并不在于双方的实质正义即华晨资产的所有权归属，但法院给予主权豁免的潜台词却是认可仰融权属主张，而辽宁省则是进行了对私人所有者没有任何补偿的“巧取豪夺”。这方面仰融案的一审法院关于该“征收”的一段皮里阳秋的判词颇为值得玩味：
可能对于我们的生活方式和思想来说这很陌生，但事实是政府征收并非如此可怕以至于需要一个对此禁绝的“文明国家的共识”。我们不能把我们美国人视为天经地义的不经补偿即不可剥夺财产观点提升为对所有“文明国家”皆具有约束力的规则。此外，“一个国家对自己国民财产的征收，不论多么专断和不论是否提供补偿，都不构成对国际法的违反。”…“一个国家剥夺自己国民财产的方式 … 并非我国司法所关心的对象。这些国民必须转向自己本国的政府去寻求他们所应得的救济”。
结论：我们该学到些什么？
如果仰融案称得上一个个案胜利的话，最多我们算赢得了一场战斗，却不能肯定是不是已经赢得了整个战役。如果我们政府对自己的财产所有权确实理直气壮，那么其实不应该留下无补偿“征收”私人财产的“恶名”。一切所需要的，无非是一个公开、公平、公正的行政文化和治理环境，使得身在其中的每一方当事人能够把是非曲直叙说清楚并且得到一个公正的解决方案，使正义以一种有效率的方式得到分配，这其中自然也包括政府本身应得的正义。
* 香港中文大学法律学院副教授。本文是作者在中国法学会国际经济法学研究会2007年年会上作的主题发言的整理稿。
