爱华网【案例】原、被告于2006年12月登记结婚，原告（女方）诉称：2008年“因原告未怀上孩子的事及其他琐事，双方频繁地发生争吵，夫妻感情越来越差，濒于破裂。2009年4月9日，孩子出生后原告一直在娘家居住。从2010年2月开始，被告对原告和孩子很冷淡，即使孩子病了，被告也不来看望。原告和被告已分居两年多，夫妻感情已完全破裂”，故提出离婚。其诉讼请求之一是请求法院判令“婚生儿子由原告抚养，跟随原告生活”。被告（男方）提起反诉称，原告所称的“婚生儿子”不是被告的亲生儿子，是原告与第三人生的，导致双方感情破裂的原因是原告违背了夫妻之间的忠贞义务，原告对此应负完全责任，应向被告进行损害赔偿。
【律师分析】
一、亲子鉴定
《婚姻法司法解释三》的一个亮点就是对“亲子鉴定”的问题作出了具体规定，该解释在第2条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”如果本案被告向法庭提供了亲子关系不存在的必要证据，原告拒绝做亲子鉴定，则法院可以推定亲子关系不存在。
二、法律规定之不足
关于离婚损害赔偿，《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三)实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，《婚姻法》的规定是不周延的，其列举的四种过错不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，没有考虑到婚外性行为(通奸)的复杂性与多样性，比如本案中婚外生子的情况就未包含在《婚姻法》规定的范围内。如此一来，法院的判决原告赔偿被告的损害就失去了直接的具体的法律依据，似乎只能依据侵权法的一般法理进行处理。
【判决结果】
法院审理过程中，查明：原告于小孩出生后，一直带着小孩在娘家居住至起诉之日。2010年1月份，被告父母察觉孙子不象其儿子，因此对孙子的身份产生怀疑，其后让儿子向媳妇提出做亲子鉴定，但原告不同意做亲子鉴定，并随后向法院起诉离婚。经多方周折，原告最终同意做亲子鉴定。鉴定结果表明：小孩不是被告的亲生儿子。最后，法院判决：同意原告与被告离婚，小孩由原告抚养；并判令原告赔偿被告为小孩支付的出生费、医疗费、保姆费、抚养费和亲子鉴定费等3万余元，赔偿被告离婚精神损害费15000元。一审判决后被告上诉，二审维持原判。
