爱华网法律分析意见书
致：惠州市某某信息技术有限公司
广东卓凡律师事务所律师余安平，就贵司与曾某某劳动合同纠纷一事，出具本法律分析意见书。本法律分析意见书根据贵司提供的合同，根据相关法律规定做出合同性质判定，供贵司参考。
贵司提供了以下文件：
1、《劳动合同书》V20
2、《某某校区教学部》轮休表（7份）
3、《课时统计》（4份）
4、《证人证言》
5、《工资条》（7份）
6、《知识产权、保密协议与竞业限制合同》
7、《教学主任薪酬与激励制度》试行3.0版
8、《校区主任职位级别管理办法》2011年
9、《入职人员登记表》
10、《应聘人员登记表》
11、《普通高等学校毕业证书》
12、《教师资格证书》
13、《身份证》与《邮政储蓄卡》
14、《员工入职承诺书》
一、基本情况
1、2010年1月26日，贵司与曾某某签订了《劳动合同书》，双方约定劳动期限为2010年11月29日到2013年11月28日，其中试用期为6个月（即2010年11月29日到1011年5月28日）。
2、贵司安排曾某某从事教学主任工作，并在惠州范围内任职。
3、合同约定加班需要贵司按照程序批准，无审批手续不能作为加班或调休的依据。
4、合同约定曾某某税前工资为2000元，其中基础工资600元、岗位工资200元。
5、合同约定福利为税前400元，单位加班工资为税前550元，保密费为税前200元。
6、合同约定贵司可以根据经营状况、考核制度、奖惩记录、岗位变化、业绩等情况对曾某某工资进行调整，但不得低于当地最低工资标准。
7、合同约定了十二项贵司可以解除劳动合同的情形。
8、合同约定入职承诺书、员工登记表、承诺（确认）书、公司制度阅读确认手续、知识产权、保密协议与竞业限制合同为《劳动合同书》附件，具有与合同相同法律效力。
9、2011年4月起贵司连续4个月扣减曾某某薪酬。
10、2011年7月26日贵司通知曾某某不再担任教学主任职务，改为普通员工。
11、2011年7月27日曾某某向惠州市某某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求贵司支付解除劳动合同补偿金、劳动报酬合计12391.08元。
12、2011年8月19日以后曾某某不再上班，长期旷工。
12、2011年9月21日惠州市某某区劳动争议仲裁委员会裁决贵司向曾某某支付加班工资、被克扣工资合计1950.8元。
13、2011年10月8日曾某某向惠州市某某区人民法院起诉贵司案，要求支付工资、补偿金合计20269.83元。
14、2011年12月21日惠州市某某区人民法院判决贵司向曾某某支付加班费、工资、经济补偿金合计14167.26元。
二、合同的效力
1、《劳动合同书》由贵司与曾某某正式签署，因此约定条款除非违反法律禁止性规定，合法有效。
2、《劳动合同书》约定曾某某从事“教学主任”工作，基本工资2000元，实际履行时尚有主任管理补贴（2011年1月和2月500元，3月至7月1500元），即贵司实际提高了曾某某的薪金待遇。
3、《劳动合同书》约定加班需要贵司按照程序批准，无审批手续不能作为加班或调休的依据，违反“有劳动就必须支付报酬”的一般原则，因此该条款无效。
4、《劳动合同书》约定曾某某工资低于实际履行的工资，可以视为贵司与曾某某以实际行为修改薪金标准，因此约定工资低于实际工资的，以实际工资为准。
5、《劳动合同书》约定贵司可以根据经营状况、考核制度、奖惩记录、岗位变化、业绩等情况对曾某某工资进行调整，可以视为贵司对曾某某实行浮动工资制度，该条款并不违反法律禁止性规定，合法有效。
6、《劳动合同书》约定劳动者自动离职或旷工达到三天以上，贵司可以立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿金，该条款并不违反法律禁止性规定，合法有效。
三、本案焦点
1、贵司对曾某某管理职务（教学主任）实行浮动工资制度合法有效，2011年4月至7月其浮动工资下浮16.9元到611.36元不等，该下浮是否合法取决于是否有相应的制度依据。
2、贵司安排曾某某1月1日、2日、4月5日、5月1日、6月6日、2月7日、8日上班未另行支付加班费，该未另行支付行为是否合法取决于是否有将加班费用计算在浮动工资内的制度依据。
3、贵司将曾某某从管理岗位（教学主任）调整到普通岗位（员工），该行为是否合法取决于贵司是否有证据证明曾某某不胜任教学主任岗位。
4、贵司解除曾某某劳动关系，该行为是否合法取决于贵司是否有证据证明曾某某违反了《劳动合同书》第二十二条的规定。
四、意见分析
1、广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第二十条规定“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据”。因此，贵司的薪酬制度、岗位调整制度只要向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议，就可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
2、《指导意见》第二十七条规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”。因此，贵司支付给曾某某的实际工资高于约定工资，可以视为贵司支付的工资包含了加班工资。
四、分析结论
1、贵司属于教育机构，教学主任属于贵司管理岗位，因此贵司在《劳动合同书》第十七条、第十八条对从事教学主任工作的曾某某实行浮动工资制度并无不当。
2、贵司支付给曾某某的实际工资超过约定工资，可以视为该浮动工资包含了加班工资，因此贵司无须另行支付加班工资。
3、贵司如果能提供证据证明曾某某不胜任教学主任职务，那么调整岗位属于内部行政管理行为，合理合法。
4、贵司如果能够提供证据证明曾某某违反《劳动合同书》第二十二条规定，那么贵司解除与其劳动合同并不支付补偿金有理有据。
5、贵司可以通过补充证据方式在上诉案件中争取获得支持。
广东卓凡律师事务所
律师：余安平
二O一二年一月七日
附：广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》粤高法发[2008]13号
第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
