爱华网白平诉阎崇年悬赏广告纠纷案二审
代理词（一）
尊敬的审判长、审判员：
遵照山西大学文学院副教授白平先生的委托，北京市合川律师事务所指派王德怡律师（以下称本代理人）在阎崇年“悬赏门”一案二审程序中继续担任其诉讼代理人。2011年6月27日，本代理人自贵院复印了部分案卷资料。2011年6月28日下午，屠育法官主持了二审谈话。谈话结束后，被上诉人阎崇年的委托代理人龚海燕律师转交了由阎崇年亲自签字盖章的《答辩状》。根据本案的事实，结合本代理人的亲身经历，现提交代理意见如下：
一、一审程序多处严重违法。
（一）承办人夏莉法官无理拒绝上诉人及其代理人阅卷，侵犯了律师合法执业权益。一审审理过程中，本代理人数次（当面或者电话）向肖依书记员提出阅卷请求，肖依先以夏莉法官未批准，后以夏莉法官被调离亚运村法庭、无法联系为由予以拒绝。直到2011年6月1日，经本代理人多方争取，夏莉法官方同意阅卷，此时距一审判决书作出已逾45日。（见法院卷宗之肖依《工作记录》）
（二）一审庭审程序中，夏莉法官对四个记者的谈话笔录未完整宣读，证据展示过程严重违法。2010年12月17日的庭审中，夏莉法官用机关枪一般的速度“简明扼要”宣读其对四个记者的谈话笔录后，便要求当事人发表质证意见。2011年6月27日，本代理人自二审法院阅卷后发现，夏莉法官对调查笔录的宣读是片面的。例如，夏莉法官在庭审中称四个记者均表示不愿意出庭作证，但没有任何一份《谈话笔录》可以支持。又如，夏莉法官没有提到对刘婷进行谈话时有岳成律师事务所翟格民律师在场；没有告知阎崇年发短信感谢刘婷发布新闻报道这一关键细节，没有告知阎崇年在事发后要求刘婷等四位记者“不要为原告作证”；没有提到中华书局向《新京报》打招呼不让发报道；没有宣读朱玲记者与刘婷之间的短信内容；等等。夏莉法官没有出示完整证据的事实，亦由龚海燕律师在2011年6月27日的谈话中当庭予以确认。夏莉法官有选择、有倾向性的阅读《谈话笔录》，并想法设法阻止上诉人一方查看证据，只怕是别有用心。
（三）上诉人在法庭允许的举证期限内补交了证据，一审法院没有组织再开庭，法庭调查尚未结束便匆匆宣判，剥夺了上诉人应有的辩论和最后陈述的权利。
法院卷宗中有一页签署日期为2011年1月5日的《谈话笔录》。必须指出：
第一，该笔录的真实性极为可疑。2011年4月14日，肖依书记员电话通知本代理人领取一审判决书。本代理人深感意外，质问肖依：“我去年12月21日补交了证据，为什么没有再开庭就直接判决了？”肖依反问：“王律师，你什么时候补交证据了？法院的笔录里没有啊！”而2010年12月21日，本代理人前往亚运村法庭递交证据材料和《申请书》，肖依书记员先拿走证据材料并拒绝收取《申请书》。大约20分钟后，夏莉法官出来，通过肖依收取《申请书》，同时启动一次谈话程序，并给予录音录像。经查看当日《谈话笔录》，的确没有出现本代理人补交证据的任何文字记载，反而有本代理人“没有其他事情了”的陈述。——原来这是一个精心设计的陷阱。本代理人方悟出，肖依当天收取补充证据材料时，故意不出具收据，然后不将该部分证据入卷，令本代理人有口难辩。为此，本代理人在《上诉状》中详细描述了当日交涉的过程，对某些事件细节的记载精确到秒。肖依和夏莉见此《上诉状》后，不得不将相关证据入卷，并企图通过一个《谈话笔录》来使程序看起来完整。在签署日期为2011年1月5日的《谈话笔录》中，龚海燕律师对法院的工作是如此的配合，居然在没有见到原件的情形下认可了证据的真实性，实在有违诉讼常理。
更不可思议的是，2011年1月5日的笔录所记载的内容仅是对被告阎崇年一方证据的质证，并非对上诉人补交的证据的质证——相当于被告对自身证据的质证。一个由夏莉、姜波、戚俊杰三位法官，肖依书记员，龚海燕律师仔细审阅并慎重签字盖章的法庭笔录，出现如此低级错误，只能说明一个道理：一切谎言，终归是谎言。
第二，该笔录违反公开审判原则，也直接违反《证据规则》第五十一条确定的举证次序。该笔录名为《谈话笔录》，实为质证。《民事诉讼法》第六十六条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。可见，质证属于法庭调查的组成部分，必须遵循公开审判的原则，且必须双方都在场。根据《证据规则》第五十一条所规定的质证次序，证据必须由当事人出示，以供对方质证；相关证据是否有原件、来源是否合法、证据形式及证明目的是什么，必须由当事人自行说明。在任何一方不在场的情况下，法官无权替代诉讼当事人对证据的真实性、合法性和关联性进行说明。
第三，一审法院从未将该《谈话笔录》告知上诉人，剥夺了上诉人知情权。
从程序上讲，上诉人在举证期限内补交了证据材料，法庭必须根据《民事诉讼法》第六十四条的规定组织再次公开开庭审理。一审法院非法剥夺了上诉人合法的举证权、辩论权和最后陈述权，相当于有一方未经合法传唤而缺席判决。
（四）一审程序还有多处其他程序错误。
1．名为公开审理，实为暗箱操作。作为一个被学术界、出版界、新闻界、法律界高度关注的案件，一审法院拒绝任何媒体和个人进入现场旁听，违反了公开审判原则。
2．夏莉法官在庭审中，态度蛮横，把人民法庭当成自家法庭（夏莉法官称：“这是我的法庭。”），禁止向阎崇年一方发问，剥夺了上诉人正当的诉讼权利。
3．驳回上诉人一方提出的调查取证申请，未依法处理上诉人的复议申请，也未下发书面通知，违反《证据规则》第十九条的规定。
可见，一审法院为了达到帮助阎崇年逃脱责任的目的，居然置法律的强行规定不顾，审判程序已严重违法。
二、程序违法、多处违反《证据规则》为夏莉法官制造实体不公的判决奠定了基础。
（一）一审判决书未对证据进行分析和评判，违反《证据规则》第七十九条的规定。
（二）对证据未作全面审查。本案中，上诉人为涉案书籍所挑错误总计为930处，而一审判决书仅记载为909处。可见，一审法院对上诉人于2010年12月21日补交的证据没有依法作出任何处理。
（三）举证责任分配错误。阎崇年的举证责任明显优于白平一方，但一审法院未为其分配任何举证责任，违反了《证据规则》第七条的规定。
三、一审判决法律适用错误，法理错误。
（一）法律适用错误。一审法院引用《民通意见》66条第二款用来反驳上诉方的《民法通则》第66条是错误的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”恰好相反，我国1986年《民法通则》第六十六条第一款，“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意”，这也是一种沉默的意思表示的法定情形。学术界在“默示”这一法律概念的研究中，对这一结论没有任何争议。
（二）法律理论荒诞。
1．一审判决关于悬赏广告的法律认识存在严重错误。一审判决认为：“由于悬赏广告本身的重要性，无论悬赏人的意思表示还是广告的发布，均应当是明确、具体、严格、正式的。”这一认定没有任何法律依据。其一，在赏格不明的悬赏广告中，广告奖励内容就是不明确、不具体的，但这并不影响对该广告悬赏法律性质的认定，法庭完全可以根据报酬请求权人实现悬赏的劳动付出、广告人的支付能力、社会经济发展水平等综合因素予以认定。其二，法律从未对悬赏广告的发布形式有任何强制性规定。中华书局到人民政协礼堂公开庄严宣誓挑错有奖，小民百姓贴个小广告到电线杆寻狗寻猫，或者通过口头形式当街呼喊、吆喝，法律均可认定其为悬赏广告的发布形式。因为，在公民私权力的领域，法无禁止即自由。
而本案中，阎崇年发布悬赏广告，内容明确具体，通过记者在权威媒体上发布，形式严格而正式。
2．一审判决的理论基础只有一个：诛心论的变种或者升级版。传统的诛心论是指通过质疑动机，来否定对方行为的论辩方式。而本案中，阎崇年煞费心机将诛心论发展到一个新的高度，即通过质疑自己的动机来否定自己的行为。能用此招术者，古今中外奸人之极品也！可悲的是，夏莉法官采纳了一理论，成功的为阎崇年开脱了责任。
按这种逻辑，药家鑫同学杀了人，他完全可以以自己没有杀人的主观故意为自己辩护。如果是夏莉法官审案，她很可能就以“被告人药家鑫没有杀人的意图”为由，判决药家鑫无罪。夏莉法官（也许会生气）问：你凭什么揣测我的内心？那么请问夏莉法官：您又凭什么认定阎崇年的内心？
一审判决书在总结法律事实时，完全采纳了阎崇年在《答辩状》中的单方面陈述。在没有任何证据证明新闻报道失实，而刘婷记者和张弘记者的证言互相印证，证明阎崇年发布悬赏广告的证据已占绝对优势的情形下，夏莉法官违反《证据规则》第七十六条的规定，指鹿为马、颠倒黑白，枉法裁决，让司法成为阎崇年的最后一块遮羞布。
四、阎崇年妨碍民事诉讼，干扰司法公正，应承担民事诉讼的不利后果。
根据刘婷的陈述，阎崇年在案发后打电话要求刘婷不要出庭作证，并让她通知其他三名记者也不要为原告作证。这种妨碍民案件审判的不法行为必须受到法律追究。悬赏广告发布人恶意阻止悬赏广告报酬请求权人实现悬赏，应当视为请求权人领取悬赏报酬的条件已实现。《合同法》第四十五条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，据此，应当判决阎崇年承担法律上的不利后果。
综上所述，一审法院对阎崇年的审判程序严重违法，为此本案一审判决必须撤销；因阎崇年恶意阻止证人出庭作证，干扰司法公正，应当判决阎崇年承担败诉之责。夏莉等法官为帮助阎崇年逃避责任，其枉法裁决的行为必须受到法律追究。
上述代理意见，敬请合议庭在裁决时审慎考虑。
北京市合川律师事务所
律 师：王 德 怡
二Ｏ一一年七月五日
附《公开开庭申请书》及涉案法律法规。
