爱华网我国国有土地使用权出让合同法律性质
陈少琼 （北京市国土资源局 100013） ■文
转载于中国司法部：http://www.legalinfo.gov.cn/moj/zgsfzz/2005-05/24/content_137551.htm
国有土地使用权出让制度出现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地管理行政法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。
那么国有土地使用权出让合同（以下简称“土地出让合同”）作为国有土地使用权出让的表现形式，其法律性质是什么呢？只有明确界定土地出让合同的法律性质后，我们才能准确把握其内容、履行、法律责任的种类、承担及其调整手段，从而实现保护资源和保障经济发展的双重目标。
一、当前对土地出让合同法律性质的几种认识
当前在我国的一些法律工作者和实践工作者中，对土地出让合同是民事合同或行政合同主要存在两种不同的认识。
第一种观点，从所有权的角度出发，认为“国家以国有资产为基础参与各种民事关系时，其身份自然是民事主体”①。土地出让合同是政府代表国家作卖方，土地使用者作买方，双方按平等自愿的原则确立的一种民事法律行为或民事合同②，并按民事合同的理论去解释并运用到国有土地使用权出让行为中去。
笔者认为，这种观点乍看合理，却经不住推敲，土地出让合同作为一种合同，无论是民事合同，还是行政合同，都必然要体现出合同的一些基本特征，如法律地位平等、经平等协商而签订合同等等，否则便不成其为“合同”了。然而，法律地位的平等并不等于双方权利义务的对等，土地出让合同双方主体法律地位的平等并不能改变出让方即土地管理部门的主导地位，出让方显然享有一些受让方所无法享有的权利（力），因为那些权利就是出让方的行政职权，这正是土地出让合同行政性的本源所在。因此，仅以法律地位来界定土地出让合同是民事合同性质，显然是不合适宜的。
第二种观点认为，界定土地出让合同的性质不能仅仅从所有权的角度，而要看该所有权为谁享有以及该所有权以何种方式处分来界定。土地使用权的出让，是由行政机关通过行政权来实现的，是国家作为土地所有者处置土地的一种方式。其在法律上的表现，是政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与土地使用者之间的基本关系是管理与被管理的关系，因此，土地使用权出让实际上只是国家配置土地资源、管理土地的一种方式，那么，基于出让行为的土地出让合同自然是一种行政合同，概括起来，理由主要有三点：
第一，合同中的出让方是代表国家的土地管理机关；
第二，签订合同的目的在于公共利益，具体说来就是为了合理开发和利用土地资源的行政目的；
第三，出让方，即各级土地管理部门享有特权，如单方解除、变更合同权③。当然，这种权利也是在法律允许的范围内行使，而不是随意行使的。这正是笔者所赞同的观点。
二、对土地出让合同是行政合同的法律定位
判断土地出让合同究竟是民事合同还是行政合同，可以从土地出让合同自身的法律特征来加以分析。
（一）土地出让合同的契约性
顾名思义，土地出让合同作为合同，必然具有合意性，即契约性，具有合同的一些基本特征，这也正是引发分歧和导致混乱的“罪魁祸首”。大致看来，土地出让合同的合意性体现在以下几个方面。
第一，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订的。合同的一大特征就是在平等的法律关系主体之间以相互支付一定对价为条件自愿订立合同，亦即契约自由原则。在签订土地出让合同时，出让方和受让方按照要约—承诺方式，通过协议、拍卖或招标方式，就某幅国有土地使用权的出让条件进行商定，出让方和受让方在是否签定土地出让合同上，不存在管理与服从的关系，出让方不能利用行政职权强迫受让方签订土地出让合同，受让方也不能强迫出让方签定土地出让合同。（相反，现行的土地行政管理体制下，出让方——土地管理部门往往“被迫”“被动”与某一土地使用者签订土地出让合同）。
第二，在不违背有关房地产法律法规的前提下，土地出让合同主体双方的意思表示一致。
土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得协议废弃或变更（如出让的最高年限、出让土地的地下矿藏物不在出让范围、付款期限、转让条件等），但一旦签订了合同，就意味着合同双方对这些法定条款的认可。除法定条款之外，其余内容则属双方协商约定，如双方意思表示一致，则合同便可依法成立。
第三，土地出让合同除国家意志优越于民事主体意志之外，出让方与受让方的权利义务内容具有一定对等性，即出让合同签订以后，双方当事人应受到法律同等的保护，享受平等的权利并对等地履行义务，任何一方违约，都应依法进行赔偿。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第15条、第16条分别规定：土地使用者必须按照土地出让合同的约定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同约定提供出让的土地；未按照土地出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
第四，在法律适用方面，土地出让合同应遵守一些民事法律关于民事法律行为和合同要件的规定。
从这些特征可以看出，土地出让合同具有合意性，这也正是土地出让合同可冠名以“合同”的根本原因。
（二）土地出让合同的行政性
然而，我们也应看到土地出让合同契约的法律形式下却蕴含着浓烈的行政色彩。土地出让合同作为国有土地管理权的行使和体现的一种方式，在法律上则充分地体现出行政性。建国以来，我国对土地的管理方式经历了很大的变化，从无偿划拨方式转向有偿出让合同方式。这两种方式的区别体现在法律上：行政划拨是借助于行政命令进行管理，而出让合同本身就是一种法律方式，体现了双方的权利义务关系，而不是行政划拨的命令服从关系。这种转变是为了适应市场经济的需要，但仍然改变不了土地出让行为的行政职权性质，土地出让合同是国家土地管理部门的一种土地管理方式，是国家土地管理部门的行使土地管理权的一种重要手段，具有明显的行政性或权力因素，体现在以下几个方面：
其一，土地出让合同主体的恒定性。土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即市、县人民政府的土地管理部门，另一方可以是公民、法人或其他组织。在出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代表，处置土地使用权，又代表国家行使国有土地管理职能，对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。显然，它与受让方之间存在着管理与被管理的关系，签订合同过程中的“双方主体平等”不能淡化和抹杀这层关系。
其二，土地出让合同目的的执行公务性。土地出让合同是由土地管理部门与土地使用者签订的，其目的是为了贯彻国家的土地政策法规，行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益。虽然受让方签订合同的目的是为了追求经济目的，但其实现必须建立在履行合同的基础上，而出让方所拟定的合同条款又是以贯彻国家的政策法规为宗旨的（如改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展等）。因此，土地出让合同就自然显现出公益性的主色彩。政府虽然也收取土地出让金，但并不单纯追求收取土地出让金；政府收取土地出让金是管理土地市场的一种手段，其目的在于通过对出让金的调整，实现对土地市场的经济调控。而且，为了提高土地利用率，促进土地优化使用，防止炒卖地皮等土地投机行为的出现，在土地出让合同中一般附有该宗地的规划条件及其转让条件等。而且，根据耦合禁止原则，除法律规定的严格条件外，不能使土地管理部门对土地管理的公共事业或公共利益，即行政机关在行使提供公共服务的职责时，不能完全受限于或取决于受让方的利益④。
其三，合同双方法律地位的不完全对等性。如上所述，合同双方具有平等性，但并不等于完全对等，双方仍具有不平等的地方，体现在土地管理部门享有一定的行政特权。
首先，从合同的签订来看，选择主体具有不对等性。在签订合同时，土地管理部门作为出让方可以依法律或职权，根据需要通过直接磋商、招标或拍卖的方式选择适当的当事人。而土地使用者则缺乏选择权，只要确定想使用某一地块，只能与该地块所在土地管理部门签订土地出让合同，无权选择出让方。
其次，从合同的内容来看，合同约定的权利义务具有不对等性。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）的有关规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方则无权对此进行协商和异议；而且受让方除应按合同规定交付土地出让金外，还应按合同规定的土地使用条件使用土地。这种土地使用条件是由土地管理部门会同城市规划等有关部门根据城市总体规划和方案制订，并在土地出让合同中加以确定的。这种土地使用条件体现了国家对土地使用的行政管理权力，受让方无权就此问题进行协商，只能根据合同确定的土地使用条件进行开发、利用和经营土地；受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经土地管理部门和城市规划部门批准。
再次，从合同的履行来看，双方的地位不对等。土地出让合同签订以后，出让方—土地管理部门有权指挥和监督受让方履行合同；在执行过程中，出让方具有单方面变更或解除合同的权利（力）；在受让方违反合同的情况下，可以行使制裁权。根据《城市房地产管理法》第25条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对受让方履行合同的情况进行监督检查，发现受让方未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下，可以依照法定程序提前收回土地使用权。然而，受让方既没有上述出让方所具备的权利（力），也不能因异议而阻止行政机关这种监督特权的行使。
第四，从权利的救济途径来看，双方享有的权利不对等，土地出让合同的违约责任具有行政性和补偿性。根据《暂行条例》第17条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下，还可以依照法定程序提前收回土地使用权。无疑，这些处罚方式都属行政处罚手段。因此，土地出让合同中规定的违约责任是行政责任。此外，在民事合同中，如因公权力行使导致合同的不能履行，可以免除没有履行方的违约责任。而在土地出让合同中，如因政府为了公共利益而不履行或终止合同，虽然不算违约，但政府仍得给予受让方一定补偿。这种补偿权在法国称为“统治者行为的补偿权”，其主要基于维持对方当事人的经济利益平衡原则，土地出让合同中的受让方是出让方的合作者，具有共同的利害关系，补偿对方当事人的损失也是保证行政职务的实施⑤。
此外，土地出让合同与一般民事合同在权利的处分自由以及合同的形式上也有很大区别。在民事合同中，合同双方的权利是可以放弃的；在土地出让合同中，出让方的权利（力）是不能随意处置或放弃的，因为这是它的权力，更是它的职责。各市、区县土地管理部门出让土地的权力来源是《中华人民共和国土地管理法》和《城市房地产管理法》授予其的土地管理职权，而非国家所有权的授予，还应受到相应的监督。在合同形式上，土地出让合同具有规范性和格式化的特点。当前，各级土地管理部门使用的土地出让合同基本上都是根据国土资源部与国家工商局在2000年制作的示范文本，结合本地实际情况制定的，条款大都是是来自于法律或法规的有关规定，且这些条款均为格式条款，大致只剩价格条款和付款期限条款可以协商，即使这两条款的协商余地也受到非常大的限制。根据《城市房地产管理法》和原国家土地局1995 年第2号令《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，土地管理部门以协议方式出让国有土地使用权时，不得超过协议出让最低价。对于付款期限，《暂行条例》第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。”
综上所述，土地出让合同是一种行政合同。从静态、形式上看，土地出让合同具有合同的基本特征，但仍无法掩饰其深深的行政烙印，从动态、实质上体现了其作为行政行为的一种的本质；如将其纳入民事合同，既造成了理论上的混乱，又无法解决由此引发的在实践中存在的问题。
三、土地出让合同法律性质的定位对实践的修正
土地出让合同就是这样一种行政合同管理方式，它既便于实现政府的意图，同时又给对方保留了一定的自由，以激发土地使用者的主动性和积极性，土地出让合同作用的不可替代主要源于行政合同本身的特点。与一般的行政行为相比，其最大特点在于合意；与民事合同相比，最显著的特征是其签订合同目的是为了公共利益的需要。但是，在土地出让合同的签订及履行过程中，应合意性与行政性的相互融合，才能将土地出让合同以行政合同方式管理土地的作用得以最和谐和充分的发挥。
当前，在我国学术界以及实践工作者中对土地出让合同的认识不一，甚至导致了一些混乱，如行政合同与民事合同规则的混淆，土地出让合同行政命令色彩的过于浓厚，受让方权益的不受尊重，出让方的职权没有得到充分而适当的行使。所有这些问题在理论上引发了不少误解，又与实践的发展极不协调。为此，从法律的角度阐释土地出让合同的性质后，可以为土地出让合同制度的完善提供理论指导。
（一）土地出让合同对合意性的修正
土地出让合同虽然是经双方平等协商而订立的合同，是一种双方法律行为，但出让方即土地管理部门不仅仅是合同的一方，须依约定履行合同，还必须依法行使其行政职权，其每一行政职权均来源于法律法规的规定和授权，土地管理部门根本不能自行决定合同的有关条款及其内容，合同的每一条款均根据法律法规的有关规定来拟订，土地出让合同不过是对土地有偿使用进行管理的一种方式。作为签约的一方—土地管理部门不以通常的民事主体而存在，而是保持其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。
相对于单方行政行为而言，行政合同具有灵活性、激励性等特点，但它与行政命令等其他行政管理方式在目标追求和利益归属上是完全一致的，仍是以行政管理的一种手段出现。民法中的契约自由在土地出让合同中受到极大的限制，所谓的平等、自愿仅仅是相对的，且仅限于签订合同时受让方只能表示接受与否，但不可以对其中的有关条款进行调整或变更；而土地管理部门作为出让方只能依法行政，只能根据法律、法规授予的权力（利）确定合同的有关条款，“行政机关不能利用契约束缚裁量权的行使，也就是不能妨碍公益的保障和实现。⑥”即使合同签定生效后，且受让方支付完土地出让金，受让方仍负有依据法律、法规等有关规定和合同的约定进行开发建设的责任，出让方也仍负有依法进行监督检查的权利和义务或职责。
因此，实践中不能只是一相情愿地强调其合意性，而实际中土地管理部门该享有的行政职权依然存在和被行使着，只有正确认识土地出让合同系行政合同这一法律性质，并辅以特定的救济，才能让受让方得以真正的实惠和实实在在的救济。
（二）土地出让合同对土地管理行为行政性的制约
虽然土地出让合同的行政性不容置疑，但是如果彻底忽视合同的基本属性而完全适用行政规则，那么也将使土地出让合同失去应有之义。我们应该看到行政合同的适用范围主要是裁量行政事务，正如英国行政法上行政合同的“契约不能束缚政府的裁量权”原则所要求的。也就是说，只有国家土地管理机关享有裁量余地，才能与公民协商，否则采用合同制度就失去了它应有的意义。因此，在规定或授予土地管理部门的权力时，应为其保留合理又适当的商量余地，以让其能够真正充分地与土地使用者进行磋商，从而使土地管理得更好，取得更佳的土地经济效益。因为过分强调国家作为主权者的性质，必将混淆国家的不同身份，使土地出让合同的权利与义务失去平衡，过分地向政府一方倾斜，违背当初订立合同的初衷，造成合同形同虚设。土地管理部门的裁量权可以通过预先制定客观标准来排除人为的恣意行政。如可以先申请为原则，也可以通过招标、拍卖、挂牌等公平竞争方式，将裁量权恣意行使的可能性降到最小化。
此外，将土地出让合同定性为行政合同，并不排除和否认民事法律规则的适用。对此方面，我们可以参照德国的做法。从世界范围来看，行政合同有三种模式。第一种模式是英美法系国家的以普通法系为本位的政府合同，适用普通法的一般合同原则；第二种模式是法国的以行政为本位的行政合同，双方不平等性非常明显，合意性不足，几乎与行政命令无异，故适用行政法律规则；第三种是德国以合同为本位的行政合同，这种行政合同与民事合同较为接近，除应当适用行政程序法典的特殊规定之外，还可以适用民法一般规定⑦，双方在合同中平等，因合同的解释、履行或者变更发生争议的，要么与相对人协商解决，要么到行政法院起诉。从三种模式的比较可以看出，德国行政合同较为偏重相对人，符合合同的本质，也符合现代行政民主的精神。
因此，既不同于民事合同，也不同于传统的行政命令，从某种意义上说，国家管理和配置土地的行政职权是以土地出让合同的方式来体现的。正是由于土地出让合同本身既存在着行政性，又存在合同性，这两方面的特征表明了土地出让合同是一种行政合同，其契约性或合意性将行政合同与传统的行政行为方式—行政命令相区分开来，是市场经济条件下，一种更柔和、更灵活、更负有弹性的行政管理手段。
总之，土地出让合同作为一种行政合同，既是政府用来加强对土地市场和土地经济进行干预的行政手段，又是公民对政府权力进行限制的方式，行政体制改革和经济体制改革要求政府转变职能并适应社会主义市场经济的需要，同时也对行政法调整的手段提出了要求。将这种权利因素与契约精神的有效结合运用到土地管理中，一方面必须有所强化，另一方面，必须具有与市场经济相适应的新的内涵，对它的性质以及应具备的内容给予有效的定位。
注释：
①郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》 2003年第11期，第67页。
②江平主编：《走向市场的土地—土地法新论》，贵州人民出版社 1995年第1版，第88页。
③张树义著：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年第1 版，第31-32页。
④ ［印］ M·塞夫著周伟译：《德国行政法》，五南图书出版社，第122页。
⑤王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，第203页。
⑥王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，中国政法大学出版社，第321页。
⑦余凌云著：《行政契约论》，博士论文，选自《行政法论丛》，第192页。
