爱华网《深圳市城市更新办法》（以下简称《办法》）已于2009年12月1日生效，作为我国第一个城市更新改革试验，《办法》的实施具有一定的标本意义，媒体各界高度关注，给与了积极评价；资本市场也积极回应，深圳本地股涨幅很大，特别是那些在关内拥有大片老工业区土地的上市公司。但是作为一个法律报告，本文不会关注《办法》的这些社会影响，也不会给出任何投资建议，而是把《办法》作为一个法律文件，将其放在我国法律系统中进行纯粹的法律考察。基于这种视角，本本文将从以下几个方面来论述：一是《办法》的法律性质及其效力层级，探讨《办法》在我国法律体系中的地位及其上位法权源问题；二是对《办法》的具体规定进行合法性评析，按照法律理论通说以及我国现行法律法规来审查《办法》，指出《办法》的违法之处；三是对《办法》进行合理性评析，主要是对《办法》中涉及的有违公平但却并不直接违法的规定进行评析；四是从我国当前法治的指导思想来对《办法》出台的背景进行阐释，提出批判性意见。
一、《办法》的法律性质及效力层级
1、《办法》的法律性质：地方政府规章
根据《立法法》第63条第四款规定：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”深圳市政府出台的《办法》属于地方政府规章，市政府享有法定的立法权，但其立法权必须符合《立法法》第73条规定的范围：地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。同时根据《立法法》第8条第（七）项的规定，民事基本制度必须制定法律。因此，地方政府规章的立法权首先要符合《立法法》第八条的规定，如果政府需要对《立法法》第八条规定的事项进行规范，必须有上位法的授权。《办法》涉及到物权变动、拆迁、股份合作等基本民事法律制度，必须严格遵守《立法法》的相关规定。
2、《办法》在现行法律体系中的位阶
根据《立法法》第78至88条的规定以及法学基本理论，我国法律体系的效力等级如下
首先，地方政府规章的效力低于宪法、法律、行政法规；
其次，地方政府规章如果与部门规章不一致，由国务院决定效力；
再次，地方政府规章的效力等级也低于本地区或本市人大、常委会通过的地方性法规。
《办法》作为地方政府规章，应该要满足上述条件，不能与上位法冲突。具体来说，《办法》的上位法主要是《宪法》、《物权法》、《城市房地产拆迁条例》、《物业管理条例》等。因此，作为地方政府规章，《办法》应该在总则中明确其立法的上位法来源，这既是立法技术的要求，也是立法的合法性论证程序之一，但《办法》没有。
二、对《办法》的合法性评析
本文主要对《办法》涉嫌违法的部分进行评析，对其合法部分不予评论。《办法》的违法之处主要体现在第34条第一款：同一宗地内建筑物由业主区分所有，经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意拆除重建的，全体业主是一个权利主体。对于该条款，违法之处体现在以下几个方面：
第一，此条中“一个权利主体”的具体含义没有界定清楚，按照体系解释，这里的“一个权利主体”与《办法》第32条中“单一权利主体”的概念相同含义，即将区分所有的建筑物的所有权“化零为整”，视为一个整体，由单一主体享有权利。如果种解释合理的话，就会产生两个问题，首先，将建筑物视为一个权利主体，这个主体如何确定，是某个业主还是业主大会，抑或业主委员会？但确定为任何其中之一都不合法，因为任何其中之一都不可能享有完全的所有权，除非获得全体业主的同意。《办法》把全体业主看成一个权利主体，这改变了建筑物区分所有权的性质，没有法律依据，下文将会具体分析；其次，如果存在这么一个“单一权利主体”，其享有权利的合法性从何而来。这是《办法》没有解决的问题，也是其不可能解决的问题。
第二、违法了我国物权变动制度。本条规定可以导致物权变动的法律效果，即从原来业主区分所有的建筑物所有权转变为某一单一主体享有的所有权，物权的主体发生了变更。根据物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条明确了三层含义：一是不动产物权变动必须履行登记程序；二是如果不登记的话，物权变动必须找到例外规定；三是例外规定必须是法律，这意味着除了法律以外的其他文件不具有导致物权变动的效力，如行政法规、政府规章等。《办法》作为地方政府规章，不具有导致物权变动的效力层级，明显违法。
第三、违法剥夺了业主的财产权和诉权。首先，根据物权法规定，区分所有的建筑物的权利分为专有权、共有权和成员权，专有权是指业主对于建筑物专业部分享有的权利，是业主对于对特定的建筑空间享有的所有权。[1]因此，业主对其专业部分享有占有、使用、收益、处分的权能，任何人不得非法剥夺。此条中将多个业主的区分所有权合并为一个权力主体，这等于是剥夺了权利人的处分物权的权利，这里的物权既包括专有权，也包括共有权和成员权。[2]《宪法》第13条第一款规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。作为地方政府规章，《办法》物权剥夺权利人的财产权，违反了《宪法》和《物权法》的相关规定。本条中关于“经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数[3]三分之二以上的业主同意”的规定，表上看符合《物权法》第76条以及《物业管理条例》第11条的规定，但实质上程序违法。《物权法》第76条和《物业管理条例》和第11条的立法目的是尊重业主对于其建筑物的处分权，鼓励业主在法律程序内实现自我安排，业主作出重建建筑物的决定是业主对其所有的建筑进行改善的权利的体现，这并不表明业主失去所有权，就像我们要改变我们汽车的颜色，并不表明我们必须首先放弃汽车的所有权，我们对私有物品的改善是彰显物权的一个重要体现。并且，《办法》本条款的规定还会剥夺业主的诉权。《物权法》定83条第二款和《物业管理条例》第12条第五款规定：业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。也即，即使按照《物权法》第76条和《物业管理条例》第11条规定的表决程序后，权利人不但不失去其物权，也不是全然被动的接受这种决定，其依然可以向法院寻求司法救济，但救济的基础是当事人还是“业主”身份，如果其不是失去了“业主”身份，其诉求法院进行司法干预的请求很可能会以“与本案没有直接利害关系”而被驳回。
虽然本条款的规定在法律效果上造成了体系性的冲突，但从根据本条的立法目的来看，《办法》依然希望在符合法律的规定下尊重业主自主改造建筑物的权利，这种尊重私权的思路值得赞赏，这也是媒体给与其高度评价的原因之一。但条文的表述出现了问题。笔者认为本条款可以修改为：
同一宗地内建筑物由业主区分所有的，业主可以按照《物权法》和《物业管理条例》的相关规定决定是否重建建筑物。也可以签署协议，由全体业主协商处理。
理由：
第一、同一宗土地内可能不止一幢建筑，也不止一个业主大会或者业主委员会，因此要尊重业主在原有法律关系的框架内的决定权，不能按照《办法》的规定把这些现实差别抹平，而按照《物权法》和《物业管理法》的规定是很好的选择。
第二、关于建筑物的重修、重建，《物权法》和《物业管理法》已经做出了较为完善的程序、实体规定，《办法》没有必要“另起炉灶”，完全可以参考适用，既合法，也符合权利义务的安排。
第三、改后的条文处分体现了当事人的意思自治，鼓励当事人按照自己的意思去改造建筑，这是《办法》受到媒体高度评价的原因之一，符合《办法》的立法精神。
三、对《办法》的合理性评价
关于拆除成建类的城市改造中的补交地价问题，《办法》有着不同的安排，这些安排表面上看起感觉有些合理，但却很难找出正当化理由，下面以第36条和38条为例，分析《办法》的合理性缺陷。
第36条第一款规定：拆除重建类城市更新项目中城中村部分，建筑容积率在2.5及以下部分，不再补缴地价；建筑容积率在2.5至4.5之间的部分，按照公告基准地价标准的20%补缴地价；建筑容积率超过4.5的部分，按照公告基准地价标准补缴地价。第38条规定：关于工业区改造升级补交地价问题，如果土地用途不变，原有部分无需补交地价，增加部分补交50%公告基准地价；如果土地用途改变（即改造升级），原有部分按照现在的公告基准地价与原来的公告基准地价的差额来计算，增加的部分按照市场评估基准地价计算。
第一、国有土地属于全民所有，政府作为管理人，无权单方定价，其只能给出基准定价，具体价格由市场决定，招拍挂就是实现这一目标的只要程序，经过多年发展，目前已经比较成熟。按照《土地法》的要求，国有土地出让原则上要实行招拍挂，并且现实中的国有土地出让，只要涉及到商业用途的，基本都要走招拍挂程序，这已经成为土地市场的重要规则，如果没有国家法律的授权，任何地方政府无权就此作出变更性规定。《办法》允许权利人自行改造，并可以增加建筑面积和改变土地用途，权利人不需要履行招拍挂程序，可以与国土部门重现签署土地出让协议，这种出让方式改变了土地的招拍挂方式，如果《办法》没有法律的授权，就涉嫌违法。
第二，《办法》第36条关于城中村改造补交地价的标准，作为普通公民，我们不知道这个标准是如何计算出的，因为没有上位法的依据，也没有充分的支持理由，政府也没用就此作出解释，因此，此条规定实质上是一个“命令”，因为“命令”不需要合法性、合理性论证。而作为民事基本权利的事项，政府无权作出“命令”，只能由法律予以规定。
第三，《办法》第38条对于工业区改造采用不同的补交地价标准，没用充分的理由。我们不知道为什么有的采用公告基准地价，有的采用市场评估基准地价。从条文上看，这种制度安排具有模糊的合理性，但如果要想得出条文中如此具体的结论，很难找出正当性的理由。
四、《办法》的法治指导思想及批判
尽管《办法》有诸多涉嫌违法的地方，但却顺利成为有拘束力的法律性文件，并且受到社会的“好评”，几乎没有反对的声音，这值得我们思考。长期以来，我们一直坚持“以经济建设为中心”，唯GDP至上，效率最大化成为政府的终极目标。因此，当政府在进行决策的时候，往往考虑更多的是效益，而不是权利的正当性，这很危险。
权利与效益相比，更具有先在性。[4]经济的发展需要坚实的法律制度为基础，效益的取得需要法律的正当化评价。只有经过法律正当性评价的效益才是可持续发展的效益，任何不经过正当化的效益都时刻面临着被剥夺的风险。当我们走在繁华的高楼群中，我们眼中停留的不应该是物质上的钢筋混泥土，而应该是一个个权利。如果法律不能给与这些物质进行正当性评价，那么将人人自危，社会就没有值得信赖的秩序，因为任何人都有可能因为恣意的征收而由富翁沦为平民，都有可能因为一纸“命令”而被迫离开家园。当浮华过去，一切从头再来，我们是否又会落入了历史的周期律？
[1]王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社，2008年2月第2版，第306页。
[2] 业主的共有权和成员权是基于专有权而产生，因此此处只讨论专有权。
[3] 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第九条规定：物权法第七十六条第二款规定的业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。
[4]高在敏，王延川：《法律经济分析对公司法研究的误导》，载《公司法：国际经验借鉴与理论架构》，第55页。
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