爱华网试论我国国家赔偿法范围
笪皓文
摘要：国家赔偿范围的界定是一个重要的问题，是影响行政相对人的合法权益能否得到合法保障的一个关键因素，然而，令人遗憾的是，我国的国家赔偿范围或多或少的存在着内容的空洞，范围的狭窄等多方面的问题，本文在肯定国家赔偿法范围的积极因素的同时，从国家赔偿的两个重要方面行政赔偿和刑事赔偿来浅谈一些我国国家赔偿法的不足，并在其中穿插尝试着提出了一些自己的建议。
关键词：行政赔偿范围；刑事赔偿范围；扩展；关怀
一 国家赔偿范围的概述
国家赔偿是我国宪法规定下的公民的一个基本权利1，也是公民作为国家主人的体现，应当说，国家赔偿法的制定是我国政府体现责任型政府模式，贯彻宪法的规定的一个很好的范例。它往往也是衡量一国民主的一个重要标志。但是，由于在当时制定的匆忙，国家赔偿法不可避免的带上了一些“新生儿”的不足，有的现在看来还是十分的幼稚，国家赔偿法自公布以来截止到2005年，20余万件的冤案仅有一万余件提起了国家赔偿②，这一悬殊的对比在我看来是对国家赔偿范围不尽合理的一个最好的注脚，以下从国家赔偿的两个最主要的方面行政赔偿的范围和刑事赔偿的范围来分述之：
（一）行政赔偿的范围
行政赔偿的范围也称为行政赔偿的界限，即公民，法人和其他组织的哪些合法权益受到行政行为的侵害时可以要求提出行政赔偿。我国《国家赔偿法》针对行政赔偿的范围作了肯定及排除式的列举方式，包括违法侵犯人身自由的具体行政行为，伤害身体或者造成死亡的行为，损害财产的具体行为等，最后在第5条规定了行政赔偿的例外情况③，综观现行行政赔偿的范围的规定，给我一个很大的感受是受到《行政诉讼法》的影响极大，然而，殊不知，我国的《行政诉讼法》的受案范围是有非常大的局限性的④，因此，《国家赔偿法》势必也会沾染上母体的错误和不足，这就是所谓的过分依赖和影响的代价，在我看来，这些错误的“代价”主要包括以下几个方面：
1因制发的规范性文件违法对行政相对人造成的损害应该列入范围之内
众所周知，在我国，规范性文件侵犯行政相对人的合法权益的情况比比皆是，尤其是以所谓的“红头文件”为代表，但是，由于我国的《行政诉讼法》并没有将规范性文件列入审查范围之列，所以，也并没有被《国家赔偿法》所接受，从国外情况来看，美国同样是给予了排除的，我认为从权力分立的角度来衡量，行政权不干涉立法权，这应当是值得肯定的（但也有例外，比如说法国），但是，在我国，由于国家赔偿其实质上是并不等于行政诉讼的，并且在我国行政管理体制尚处于转型化改革的阶段，排除对规范性文件的赔偿，无异于纵容违法规范性文件的侵害，在当前倡导“民生主义”的前提下，这无疑是不符合我国的根本利益的，可喜的是，近期我国行政法学界已经关注到了这个问题，准备将规范性文件列入赔偿范围来进行讨论⑤，但后续如何，我们只能继续观察。
①参见我国《宪法》第41条第3款的规定
②苏丽，吴波《我国国家赔偿范围的现状及扩展趋势》，载于《河北青年管理干部学院学报》，2005（12）
③参见我国《国家赔偿法》第5条的规定
④具体论述，我在此不想赘述，事实上，这也不是本文所主要探讨的问题，有兴趣的读者可参见杨解君教授的相关著作
⑤参见http://law.lawtime.cn/lifadongtai/03-03/03-6354.html
2因公有公共设施设置，管理瑕疵而置损的应当列入行政赔偿的范围
按照我国法律的规定，这部分的损害是排除在行政赔偿的范围之外的，这从实践中我们就可以看出①，但事实上，随着服务行政的发展，公民对行政的依赖或者说是要求将会更加强烈，因此将公有公共设施的监督和管理瑕疵作为国家赔偿的范围已经是相当的必要了，在现实中由于法律的空白和欠缺导致行政相对人欲诉无门的情况也时有发生，当然从现实情况来说，行政机关是不是一定能穷尽所有的监管义务，或者说行政机关是不是尽了主要的监管义务就可以免责，这都是可以再讨论的问题，事实上，有学者就有过这样的疑问②，但我认为，从双方权利义务的关系以及双方的实际地位等多方面来考虑，综合当代世界限制行政权和保护公民合法权益的趋势来看，我认为，即使是行政机关尽了主要的监管义务也不能完全免责，有的甚至仍然应当承担大量的责任，除非行政机关有证据证明是行政相对人的严重过错导致的损害结果的发生，否则必须承担至少多于行政相对人的责任。
3因行政裁量和行政指导所导致的损害应当列入行政赔偿的范围
按着我国现行立法关于“违法行使职权”才给予赔偿的规定，这部分的损害显然也是被排除在行政赔偿的范围之外的，然而，随着我国的行政裁量和行政指导的日益增多，但靠违法这一要件显然已经没有办法含盖所有的行政行为，由于法律的空白，关于这一类的侵权行为我们没有办法对行政相对人予以必要的保护，对此，我赞成将行政裁量和行政指导的损害列入国家赔偿的范围，这样对保护行政相对人由于政府或其他行政主体的违法指导和裁量所形成的损害具有不同寻常的意义③
4关于精神损失赔偿的问题
我国《国家赔偿法》第4条规定了物质赔偿的问题，但却把精神损失的赔偿排除在外，从国内行政法学者的讨论来看主流观点都是应当把精神损害的赔偿列入行政赔偿的范围。我认为，精神赔偿是一个没有确定内涵的概念，目前来看，我国的法律实际上并没有这个能力来提供一个确切的精神损失的内涵，我认为从关注人权的角度来看，应当把精神损失的赔偿列入行政赔偿的范围，但是应当慎重处理，符合实际损失的比例原则，当然这个比例的确认是个很麻烦的问题，所以我认为我国的法律应当明确一个范围限制，从国外的情况来看，它们从人权保障的角度规定的都是高额的赔偿，我认为我国行政法学界可以参照一下同时华人地区的我国台湾的一些做法和规定，但我还是认为，在我国学界没有对精神损害作出一个明确的界定的时候在我国应当慎重提出精神损害赔偿，相同的观点同样也适用于我国学界争议较多的特别权力关系的损害赔偿问题，我认为包括精神损害赔偿在内的这些赔偿在我国都是应当实行的，但由于我国缺乏这样的理论基础，所以首先应当明确其概念内涵，在明确概念内涵之前，如果发生类似的时间案例，我认为应当先由最高人民法院颁布一个临时的司法解释暂时统一观念，当然，从世界的趋势和潮流来说，将上述的损害列入国家赔偿的范围是不可避免的。
①如2004年2月发生在北京密云县的“元宵灯展重大死伤事故”等都没有按照国家赔偿程序进行赔偿
②如南京工业大学法学院副教授蔺耀昌在给我上的课上就提出过这样的困惑
③杨海坤，章志远著《中国行政法学基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第400页以下
二 刑事赔偿的范围
刑事赔偿的范围也称为刑事赔偿的界限，即公民，法人和其他组织的哪些合法权益受到司法侵害时能够获得国家的赔偿，从总体上来看，刑事赔偿的范围适应了刑事诉讼法的规定，但是仍然有不少的缺陷，具体可表述为以下几个方面：
（一）刑事赔偿的范围没有囊括所有违法侵权事由，有的规定内涵不明确
我国现行刑事赔偿立法将刑事赔偿的事由限定为错误拘留，错误逮捕，刑讯逼供，暴力侵权，违法使用武器、警械，以及违法查封、扣押财产等，执法中存在的其他侵犯当事人合法权益的情形，没有纳入刑事赔偿的范围。人身羁押赔偿限定在对无罪者的错误拘留和错误逮捕，对其他侵犯被追诉者人身自由权的，如侦查机关及其工作人员滥用职权，未经拘留、逮捕的法定程序，没有办理决定拘留、逮捕的司法文书，就对被追诉人或者其他涉案人员非法羁押或者变相羁押的，或者将被追诉者关押在监禁室或者指定的场所进行监视居住，剥夺人身自由的，是否应当给予赔偿没有明确。生命健康权赔偿限定在刑讯逼供和暴力行为直接造成的伤害，对因刑讯逼供或者暴力殴打引发其他疾病，或者对因受羁押导致的伤残、精神病或其他疾病，是否属于侵犯生命健康权的赔偿事由不好掌握。侵犯财产权的赔偿限定在违法查封、扣押、冻结、追缴以及错误判决，对因错拘错捕导致财产或者经营无人照管而引发的财产损失，以及为获得赔偿而支付的其他费用，是否属于错误行使职权侵害财产权的情形，立法上没有明确，等等。刑事赔偿立法对上述问题规定的盲点，造成实践中无法可循，形成受害人合法权益保护的盲区，不能满足规范司法权力和保障个体权利的实际需要。
现行刑事赔偿制度已经确定的赔偿事由，有的不具体、不明确，容易产生理解分歧。如错误逮捕的赔偿条件“没有犯罪事实”，究竟是指最终的裁判结果没有认定存在犯罪事实，还是指客观上不存在犯罪事实，立法没有明确。如果是指裁判结果没有认定存在犯罪事实，则只要生效的司法裁判没有判定被追诉者的行为构成犯罪，就属于“没有犯罪事实”的范畴。对被追诉者逮捕的，属于对没有犯罪事实的人的错误逮捕，应当给予赔偿。如果是指客观上不存在犯罪事实，则不仅要求追诉结果没有认定犯罪成立，还要求不存在启动追诉程序或者采取逮捕措施的证据条件，亦即对被追诉者的追诉和逮捕纯粹是冤枉的。按照这种标准理解“没有犯罪事实”，关键要审查刑事追诉程序的启动及采取的强制措施是否符合法定证明标准。如果逮捕时有证据证明被追诉的人实施了被追诉的犯罪行为，即便最终判决被追诉人无罪的，对被追诉人的逮捕，也不属于对没有犯罪事实的人的错误逮捕，不应当给予赔偿。只有能够证明不存在启动刑事追诉程序的理由，或者能够将决定逮捕的证据一一否定或者能将主要证据否定掉，才属于对没有犯罪事实的人的错误逮捕。
由于对“没有犯罪事实”理解上的分歧，对错误逮捕的认定标准就不一致。有的地方采纳司法裁判认定上无犯罪事实的观点，只要被追诉者被判决无罪或者终结诉讼，就把逮捕视为对没有犯罪事实的人的错误逮捕而给予赔偿。有的地区根据“客观上无犯罪事实”的理念办理羁押赔偿案件。对有证据证明有犯罪事实的羁押赔偿，因逮捕符合法定条件而不予赔偿。只对其中不符合法定证明标准的逮捕决定，认定为属于对没有犯罪事实的人的错误逮捕而给予赔偿。由于立法用语的抽象模糊，导致同一类型的案件有的地区赔偿，有的地区不予赔偿。法律的严肃性因制度设计的不周延受到损害。
（二）刑事赔偿的归责原则含混不清，模糊了刑事赔偿的责任标准
刑事赔偿的归责原则，是指以何种根据决定追究国家的赔偿责任，解决的是国家侵权赔偿的基础问题，决定着国家是否应当赔偿以及为何承担赔偿责任。一般认为，我国刑事赔偿实行的是违法归责原则根据是国家赔偿法第2条中规定的“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”，认为“违法行使职权”中的“违法”构成刑事赔偿的违法归责原则。但从刑事赔偿责任的认定机制看，“违法行使职权”不能成为刑事赔偿的归责原则。例如，没办手续将犯罪嫌疑人逮捕，而后查明犯罪嫌疑人的确实施了犯罪并被判处有期徒刑，不能因为对犯罪嫌疑人实施了违法逮捕就对其给予赔偿。又如未经批准也没有办理搜查证就对犯罪嫌疑人的住所进行搜查并扣押其财产，后续侦查确定扣押的财产确系犯罪赃款，不能因违法扣押就认定侵犯了被追诉人的财产权而给予赔偿。反之，刑事司法行为或者决定没有违反法定条件和程序，不见得就不成立刑事赔偿的责任。如按法定条件和程序办理逮捕手续逮捕犯罪嫌疑人，后经查实该人没有犯罪，不能因为手续合法就免除错误逮捕的赔偿责任。事实上，国家赔偿法第2条规定的“违法行使职权”不是对归责原则的确定，它只是明确了受害人要求刑事赔偿的前提条件，能否获得赔偿要看是否具备刑事赔偿责任构成的各要素。从国家赔偿法关于刑事赔偿法律制度的其他规范看，也没有具体明确刑事赔偿的归责原则。由于制度设计对归责原则规定的含混不清，导致执法中在刑事赔偿的责任标准上产生模糊认识，造成刑事赔偿执法中客观归责现象的泛滥。一些不应当给予赔偿的案件，不恰当地按照违法归责的原则错误地给予赔偿，一些应当给予赔偿的则又因不存在违法的情节决定不予赔偿，使以纠错和追求公正为根本宗旨的刑事赔偿制度，偏离了其运行的轨道，造成了新的执法不公，影响刑事赔偿法律制度的规范功能的有效发挥。
（三）刑事赔偿义务主体的确定标准不一致，淡化了刑事赔偿的国家性
刑事赔偿义务主体是指接受刑事赔偿请求，依法对赔偿事由进行审查并作出刑事赔偿决定，代表国家履行赔偿义务的主体。刑事赔偿是国家赔偿，责任主体是国家。各赔偿义务机关只是代表国家受理并审查赔偿请求，履行赔偿义务的主体。在赔偿义务主体的确定上应当体现刑事赔偿的国家属性，应当按照同一标准确定赔偿责任的义务主体，而我国的刑事赔偿法律制度在赔偿义务主体的确定上标准是不统一的。根据国家赔偿法第19条的规定，确定刑事赔偿义务主体的标准包括：“谁侵权，谁赔偿”、“后置”以及“共同赔偿”等，分别适用于不同的赔偿事由。错拘错捕侵犯人身自由权的单独赔偿，侵犯生命健康权和侵犯财产权的赔偿，按照“谁侵权，谁赔偿”的标准确定赔偿义务主体。二审改判无罪的侵犯人身自由权的赔偿，按照“共同赔偿”的标准，由一审判决的人民法院和作出逮捕决定的检察机关共同赔偿。再审改判无罪的侵犯人身自由权的刑事赔偿，则按照“后置”的标准确定赔偿义务主体，即由作出原生效判决的人民法院承担赔偿义务。这种对同种法律制度中的同一事由，采取不同标准予以处置的做法，容易偏离法律制度的宗旨和目标，造成执法混乱。
（四）刑事赔偿的程序设计不完善，导致执法中的随意性
程序是实体的保障，刑事赔偿责任的确定，要借助符合刑事赔偿责任认定机制的程序方能实现。国家赔偿法第20条至23条具体设置了刑事赔偿案件的办理程序，分别是违法侵权事由的确认程序，义务机关的决定程序、复议程序、法院赔偿委员会的审理程序等。这些程序中的确认程序与法院赔偿委员会的审理程序存在瑕疵，导致刑事赔偿执法随意性大。
1、刑事确认程序的地位和效力不明确，造成执法不统一。国家赔偿法第20条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这一规定明确了违法侵权事实的确认是赔偿的前提，违法侵权事实未经确认的，不能获得赔偿。但确认究竟是刑事赔偿的前置程序，还是赔偿案件办理中的程序，刑事确认的主体、时限以及确认标准怎样把握，确认的法律效力如何，由于立法规定过于原则、简略，不好理解，导致对确认程序、确认性质和法律效力理解的分歧，理解上的可能导致执法的随意性。
2、赔偿委员会的决定程序缺乏监督机制。根据我国刑事赔偿立法的规定，法院赔偿委员会是刑事赔偿案件的最终裁决者，且实行一裁终局制，即便法院的赔偿决定有错误，赔偿义务机关对赔偿决定有异议，也没有其他救济程序。刑事赔偿立法对法院审理刑事赔偿案件的程序设置，与公正的价值目标相悖，不利于对受害人合法权利的保护：一是当法院和检察院共同为赔偿义务机关时，由法院对案件最终裁决，会偏离法院居中审理案件的基本原理，使另一赔偿义务机关对赔偿决定的公正性产生怀疑；二是对法院赔偿委员会审查裁决赔偿案件的程序设计过于简单，没有必要的程序性规定，使法院审理刑事赔偿案件程序的严肃性受到怀疑；三是赔偿委员会决定赔偿案件，没有监督程序，即便赔偿决定存在明显错误，因程序缺失，也不能得到纠正。赔偿义务机关往往以不执行赔偿委员会赔偿决定的方式，表示对赔偿委员会赔偿决定存有错误的抗议，导致法院赔偿委员会的赔偿决定不能执行，受害人合法权益的保护也因程序设计的缺陷难以落实。
（五）赔偿经费管理体制不顺畅，造成了刑事赔偿执法中“法律白条”现象
赔偿经费是刑事赔偿制度得以落实的物质基础。赔偿经费缺失，或者经费不到位，将直接影响刑事赔偿法律规范的实施。根据《国家赔偿法》和《国家赔偿费用管理办法》的规定，赔偿费用，列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。国家赔偿费用先从本单位预算和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。但有关赔偿经费管理的立法规定并没有得到落实，一些地区财政部门未将赔偿费用列入预算。有的赔偿义务机关经费紧张，无力先行支付赔偿金。赔偿义务机关先行支付赔偿费用后，迟迟得不到拨款，造成赔偿决定执行难，国家赔偿变成了实践中的单位赔偿。这些问题的存在，造成了刑事赔偿中的法律白条现象，损害了赔偿请求人及时获得赔偿的权利，也可能会挫伤了一些赔偿义务机关依法赔偿的积极性，制约了刑事赔偿法律制度救济功能的发挥。①
①以上五点参考了《我国刑事赔偿制度的困境与出路》一文，载于[www_chinalawedu_com].htm
当然以上所能说的只是行政赔偿和刑事赔偿的一小部分，我也深知关于国家赔偿的范围问题肯定还有我没有能够挖掘出的部分，同时我国的国家赔偿的范围肯定还不只以上说的这些，还有如民事赔偿的范围等，但正向我上面所说的，本文的目的只是从国家赔偿的最主要的两个方面入手来浅谈国家赔偿的范围问题，过深过入我承认对于尚看书不多的我来说实为勉强，在此搁笔，以作为国家赔偿法学习的总结。
