爱华网——与《劳动合同法》、《旅游法（草案）》有关规定的比较
《旅行社条例》是国务院颁布的行政法规，于2009年5月1日起实施，其第五十五条规定：违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：
（一）未与旅游者签订旅游合同；
（二）与旅游者签订的旅游合同未载明本条例第二十八条规定的事项；
（三）未取得旅游者同意，将旅游业务委托给其他旅行社；
（四）将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社；
（五）未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同。
个人认为，该条中第（一）（二）（五）项有关旅游合同的事项，调整的均是民事法律关系，《旅行社条例》对该三项设置行政处罚，违反了法律的基本规定，同时也有违民事法律的基本原则。理由如下：
1、我国民事基本法律《民法通则》与《合同法》，没有当事人之间不签订合同要受到行政处罚的规定。合同法规定，对于合同形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，而没有进一步规定不签合同要受到行政处罚。
2、根据《立法法》第五十六条第一款规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。《旅行社条例》作为国务院制定的行政法规，应当在宪法和法律之下制定法规，而不能超越宪法和法律。对于宪法和法律没有规定的行政处罚事项，不得作出行政处罚。
3、从行政处罚的性质上来讲，行政处罚是对违反行政法义务，侵害公共利益的行为的法律制裁，其目的是为了维护行政管理程序，实现行政管理的目标。而签订旅游合同是纯粹的民事行为，是平等民事主体之间的法律行为，不具有行政处罚性。
《旅行社条例》第二十八条规定，旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同，那么，假如旅游者不签怎么办？旅行社是不是就拒收呢？法律没有规定。如果旅游者因不签合同，而导致旅行社不接待，无法去旅游，是不是就是一种合适的制度设计呢？相反，合同法认可事实合同的成立和有效，如果旅行社与旅游者没有签订旅游合同，但旅游者参加了旅游行程，其权益没有受到损害，法律就应当认可该民事行为，而不能予以处罚。
4、从《劳动合同法》的有关规定来看，同样要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，并规定了不签订劳动合同的相关责任，但是没有规定双方不签订劳动合同要受到行政处罚。该法第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。显然，责令改正不属于行政处罚。第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。国务院颁布的《劳动合同法实施细则》、《劳动监察条例》同样也没有对用人单位与劳动者不签订劳动合同进行行政处罚的规定。
5、从《旅游法（草案）》的有关规定来看，该法草案第五十二条规定，旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同，并按照约定履行义务。第五十三条规定，包价旅游合同应当采用书面形式；第六十四条规定，旅行社根据旅游者要求，安排旅游行程、代订交通、住宿等旅游服务，应当以书面形式订立旅游安排合同。但是，在法律责任部分，该法草案也没有规定不签订旅游合同要受到行政处罚。
因此，个人认为，《旅行社条例》第五十五条对（一）未与旅游者签订旅游合同、（二）与旅游者签订的旅游合同未载明本条例第二十八条规定的事项、（五）未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同这三项纯民事行为设定行政处罚是没有法律依据的，违反《立法法》的规定。为此所规定的行政处罚没有法律依据。
内需是经济增长的一大支柱。房产、汽车已经没有后劲，而旅游正是发展、扩大内需一个非常好的行业，必将越来越促进经济增长。纵观《旅行社条例》及实施细则，对旅游作了一些过于严格的限制，不利于我国旅游行业的发展。《旅游法（草案）》现在已进行了二次审议，希望国家立法部门进一步广征意见，切实结合旅游发展及促进经济增长的实际，进一步完善条款，尽快出台《旅游法》，促进我国旅游业又好又快发展。
