中标通知书发出后建设工程合同是否成立生效 合同成立与生效

很多施工单位在获得《中标通知书》以后,由投标以前的谦卑,转变为中标以后的傲慢,认为得到《中标书》就相当于得到《施工承包合同》了,在与发包方协商承包合同的时候,开始讨价还价……那中标通知书的发出是否代表建设工程合同成立生效呢?

关于这个问题,我们之前出版的《建筑企业法律风险防范与化解》中也有中标通知书法律效力问题的相关解释,而且最近我也想对此书进行完善再版,通过前几天在微博上与博友们针对这个问题的讨论更是收获良多,也有了更深层次的认识,相信在此书再版时我们会有进一步的完善。以下我就该问题的一些看法和大家分享。

目前大家对这个问题一般有以下两个观点。

观点一:将招标通知看成要约邀请,投标是要约,发出中标通知书为承诺,合同一经承诺即为成立。招投标过程中双方认可和接受的文件已经具备了合同的主要要件。如无法定事由及约定条件或期限,合同成立即生效。

观点二:中标通知书发出后建设工程合同并没有成立生效,自本合同即建设工程合同主体签字盖章才成立并成效。《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

另外,基于第二个观点,也有人认为中标书即招标人与投标人就在30日内签订建设工程合同达成了一份“预约合同”,当中标通知书发出后,该“预约合同”成立并生效。根据该份预约合同,双方当事人均有义务按照《招标投标法》第46条的规定签订建设工程合同。

个人比较倾向于第二种观点,因为第一种观点是基于《合同法》,而《招标投标法》相比于《合同法》为特别法,效力优先于一般法,而且《招标投标法实施条例》第73-75条规定了中标人不按约定订立合同的处罚措施,如果中标通知书发出后,合同就已经订立了,上述罚则也就没有意义了。

中标通知书发出后建设工程合同是否成立生效 合同成立与生效

而且一般合同文本中是约定合同自双方签字盖章完成后生效,合同书的效力应高于其他文件。从实际操作来看,中标通知书发出后,往往还会有双方的一个合同谈判过程,对招标和投标文件中部分内容做出澄清和修正(非实质性内容),之后才有签订程序。所以我认为中标通知书发出后合同即生效说是不恰当的。投标文件的性质是承包方的要约,中标通知书的性质是招标单位对投标方的响应,都属于过程文件。中标通知书具有排他性和承诺性,但不能成为正式合同。这也是实践中很多人持有的观点,还是具有一定说服力的。但是同时要考虑到的是,在中标通知书发出时,通常有百分之九十五以上的合同条款已通过招标、投标和评标、中标的过程予以确认,在中标通知书发出后往往还会有些许条款需要细化补充的,最后达成一致,这些也会直接形成在合同书中。

也有些博友更倾向于第一种观点,认为要约邀请(招标)--要约(投标)--中标通知书(承诺),合同已经成立且生效。最后书面格式合同属于前面一系列活动的集大成者,不影响合同已经成立生效的事实。实践中也有部分法院和律师比较支持这个观点,我认为也有一定的道理。

还有个博友的话我认为非常有趣也非常有道理,他比较支持第二种观点,认为“预约合同”论中,中标通知书是“订婚”。而中标通知书是“结婚证”。再后面的施工合同是“结婚仪式”。现代结婚仪式应当以领证为前置程序的。

通过这次关于中标通知书发出后建设工程合同是否成立生效的讨论,我在法理和实践两个方面都有了更加深刻的认识,同时希望能够给我们的律师同行和建筑企业带来一些启示。

  

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