爱华网辩护词撰写的模式与技巧
辩护词撰写的模式与技巧
龙元富按语：
辩护词的撰写是刑辩律师的基本功之一，是刑辩律师的基本功的终极性呈现；的确非常值得认真、细致地展开研究。辩护词的撰写有形式与内容方面的基本要求。
内容方面的基本要求，首先是尽可能细致地检视司法程序是否存在违法现象；然而律师展开辩护的角度、焦点均应该主要是证据；从证据本身的真实性、合法性、关联性等方面展开具体而微的分析、评审，从证据与证据之间的关系、证据与事实及其法律事实认定之间的关系展开分析，发现问题，分析问题之所在，形成自己的辩护意见，此其一；其次，从事实与法律事实认定及其与法律适用之间的逻辑推理之思维过程是否符合法律原理、原则，是否符合刑事法治之要求等等方面展开尽可能详尽的分析、评述；······可具体行文却又该尽可能个性化一些，完全可以“八仙过海”；辩护词越个性化可能越有魅力、越有吸引力、越有说服力。
就辩护词的结撰历程而言，庭前务必深入、细致、全面地准备一份辩护词初稿，目的只有一个，那就是尽可能提升庭审质量；庭审过程之中的辩论最好不念稿子，而是将所准备的辩护词仅仅作为辩论提纲“即兴发挥”；这样的辩论会更富有亲和力、感染力，更加充满活力和魅力，更加精彩，辩护效果能够有所提高；庭审记录之中别忘了加上一句：以庭后提交的书面辩护词为准。庭后，应该根据庭审过程之中的具体细节进一步深化、体系化辩护律师的辩护观点与相应理据，尽可能提升辩护词的感染力和可接受性······
韩冰律师《李××被控聚众斗殴案第一审辩护词》是其中一种模式，表现出一定的辩护词撰写技巧；本律师撰写的《即使被违法认定指控犯罪成立，也罪不至死！？》是另外一种模式，是一种比较标准的模式；湖南籍清华大学刑事诉讼法学教授、颇有学者风骨的易延友先生的辩护词《何强、张人礼等聚众斗殴案辩护词》，其风格与本律师较为接近，比较中规中矩却学术性较强，但容易学习，值得提倡，可以效法。比较典范的还有好友“金牙大状”王思鲁律师，其辩护词撰写技能十分了得，颇见功力。本博以《特别的案件，呕心沥血的辩护词》为题所转载的《被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的辩护词》是其中的典型例证之一。中国政法大学法学院滕彪先生的辩护词撰写技巧尤其了得。······何强、张人礼等聚众斗殴案辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
我受被告人张人礼的委托和北京中闻律师事务所的指派，担任张人礼的辩护人。首先，我对公诉人表现出的专业法律素养和法庭风度表示敬意。对于法庭审判程序，我认为，除了个别问题上有所失误，尤其在全程播放询问证人张家敏的录像问题上我至今仍然认为不妥以外，总体上还是合法、公正的。法庭对被告人的权利、对辩护人的权利，也给予了比较充分的尊重。我希望法庭在本案实体问题上的处理，也能充分做到以事实为根据，以法律为准绳，依法公正处理本案。
其次，我要向法庭、尤其是向被告人表示歉意。在经过四天庭审之后，我由于课务繁忙，不得不中途离开，让我的搭档钟颖律师继续坚持法庭审理，而在庭审过去五天之后，才再次于昨晚12点飞机、今天早上凌晨4点再次来到常熟。我顺便说一下我为什么接受张人礼的委托为其辩护。我是作为一个普通的法律人，基于一种朴素的正义感，基于一种没有因为半桶水的法学教育而丧失了基本的常识和良知的法律人，免费为本案被告人提供法律援助。尽管没有参与全部庭审，但经过查阅案卷，参与法庭调查，我认为我对案件实事的把握是完整的，对案件证据也有深刻和全面的了解。现依据法庭已经查明的事实，从事实、法律、公理三方面，就本案以及被告人张人礼的行为性质发表如下辩护意见，请法庭予以考虑。
一、事实之辩
（一）关于本案两个关键证据的认定
经过法庭调查以及艰难的质证，辩护人认为案中两个争议事实值得强调，并对其认定方向发表意见。
1.证人徐建中的证词应当如何认定。公诉人出示了证人徐建中的书面证言，其中提到本案被告人均不是其公司员工。但在法庭上，徐建中否定了其在公安机关的证言，明确承认何强等六人均为其公司员工。至于其在公安机关为何否认，他在法庭上的解释是公安机关找过他40余次，说领导对他的说法不满意，希望他给一个更满意的说法。最后他不得已给了领导一个更满意的说法。徐建中在法庭上明确表示，对他以前在公安机关提供的证言中与法庭上证言不一致的地方，应当以法庭上的证言为准。辩护人认为应当以徐建中在法庭上的证言为准。根据《死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。”据此规定，辩护人认为徐建中对自己在庭上的证言与之前在公安机关所作的证言之间的矛盾给出了合理解释，应当采信其在法庭上提供的证言。
2.被告人何强打给曾勇的电话应当如何理解。公诉人认为何强有挑衅的言辞，对此辩护人认为公诉人没有举出充分的证据加以证明。“钱在我这里，有本事你来拿”。我也承认这句话本身具有一定的挑衅意味，但是，是不是就是说你有本事过来打架，我认为证据不足。我们自己平常说话，很多时候也具有挑衅的意味，难道只要语气不够友好，就可以认为是相约打架吗？鉴于本案曾勇曾经殴打、威胁过被告人的老板徐建中，何强对曾勇不客气完全在情理之中。至于他说这话就是邀请打架，连证人曾勇都表示否认，公诉人又怎能替当时当地的当事人进行判断呢？公诉人的判断怎么可能比证人曾勇的判断更加准确呢？因此，辩护人认为，对于何强的电话，不应当认定为相约打架，不应当认定为挑衅。尤其是联系到电话挂断之后何强还感到害怕，又打电话回去想问问对方到底什么意思这一事实，更说明何强只是语气不够友好，并不能证明何强具有基于斗殴的故意而挑衅的事实。
（二）对本案起因、经过、结果的完整叙述
由于公诉人在出示第二组证据时对于本案的全过程并未完整展示，对于法庭、对于公众都容易引起误导，因此，辩护人想在这里再简单地再现本案的完整过程，希望能对法庭完整、全面、真实地认定事实有所帮助。
1. 起因。本案的起因，是由于曾勇等人的不法行为。根据证人徐建中的证言，本案的最初起因，是因为徐建中欠了叶加烨赌债，委托曾勇等人进行催讨，催讨过程中对徐建中进行了殴打、辱骂。徐建中因不希望与这种崇尚暴力完全不讲道理的黑社会打交道，曾经向常熟市公安报过警。在没有获得警方充分重视和足够保护的情况下，徐建中想让自己的手下何强来帮着处理这个事情。我要着重解释一下，让何强来解决这个问题，并不等于让何强通过打架斗殴来解决这个问题，辩护人对事实的理解是，由于曾勇等人殴打徐建中在先，徐建中不愿意再与曾勇等人接触，所以让何强来接手这个事件。在案件进入第二阶段后，根据法庭查明的事实，本案当中，2011年4月2日上午12：45左右，曾勇等人进入被告人所在公司，进门就将刀架在被告人张胜的脖子上，并两次将被告人何强打倒在沙发上，对本案其他被告人也进行了不同程度的殴打。在这种情况下，被告人不得不奋起反击。
从上述事实来看，无论是曾永殴打辱骂徐建中的行为，还是案情发展到第二阶段后对何强等殴打的行为，都是曾勇一方肇事于前，何强等人防卫于后。对于案件的发生，曾勇等人有明显的过错，是明显的犯罪行为。何强等人完全是防卫的姿态。就案件的直接起因来看，则是由于曾勇等人的上门殴打和伤害。无论从哪个角度看，本案都是由曾勇等人的不法侵害所引起，何强等人的行为都是为了防止自身合法的人身权利不受非法侵害采取的自卫行为。
2. 经过。在本案打斗的过程中，由始至终，被告人的行为都是被动防御，没有一个画面显示被告人主动出击。从公诉人出示的现场录像来看，何强在刚开始时虽然向门边走了一下，但是其走到门边行为的目的是想看看当时的情况。在曾勇等人进入房间之后，何强立即退回房间，并没有主动向曾勇挑衅，也没有主动击打曾勇。之后，曾勇等人主动将匕首架在张胜的脖子上，龚军一拳将何强打倒在沙发上，何强从沙发上站起来之后，龚军第二次将何强打倒在沙发上。何强在愤怒的情况下拔出菜刀，与对方进行打斗。
3. 结果。打斗之后，对方受轻微伤，本案被告人也各有不同程度的受伤。之后对方砍刀队成员扬长而去，离开的过程中又将一行人撞倒，在交通肇事之后没有采取任何救助即从容离开。
在这里我要着重指出公诉人观点中两个致命的错误：
第一，公诉人说，何强谈判的行为，与敲诈勒索没有区别。我想再次强调其他辩护人已经提到的事实：曾勇并非徐建中赌债纠纷的当事人，徐建中从未欠过曾勇赌债。徐建中欠下叶加烨赌债，本身是受到叶加烨的蛊惑和欺骗。其事后与叶加烨的谈判，也是基于一种事后的补救，是一种事后的反抗。在这个过程中，本来是黑社会敲诈勒索在先，公诉人却视而不见。我真不想说，但又不得不说，公诉人对为澳门赌博集团保驾护航的热情勇气可嘉。
第二，公诉人说，何强掌控局势，何强指挥整个过程。之所以有这种错误认识，就是因为公诉人片面地截取了事实，从而颠倒了因果关系。如果我们把事实推进到2011年春节之前，推进到曾勇等人到中发公司对徐建中殴打、辱骂、强迫其签下本不存在的债务欠条，我们还会认为是何强在掌控局势吗？曾勇等人打完架之后扬长而去，从容地在苏州的大街上蹓跶了三个多小时，之后又从容不迫地地到九华山烧香，其行动、其气派，多么象一个黑社会老大！了解了这些事实，我们还会认为是何强在掌控局势吗？掌控局势的人身陷囹圄，被掌控局势的人在大街上蹓跶，在九华山烧香。世界上有这样的掌控局势吗？
（三）被告人张人礼在本案中的作用
在上述过程中，被告人张人礼并没有参加何强与杨佳之间的谈判，其对曾勇等人到来的具体情况并不知情。虽然张人礼也预料到可能会有打架，并且也准备了刀具，但是从主观上看，张人礼对于打架的事情并不希望发生。在进入打架过程时，张一直躲在何强的后边。虽然也挥舞了菜刀，但是没有伤到任何人，说明其并没有斗殴的故意。尤其是，当杨佳等人试图从后门攻入继续进行不法侵害时，张人礼尽力将后门堵住，说明张人礼并不希望打架。可见，本案被告人并不具备斗殴的故意。其所有行为，都具有明显的防卫性质。
二、法律之辩
（一）本案曾勇等人的行为属于不法侵害
刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”本案曾勇等人，刚开始对徐建中进行了殴打、威胁、侮辱，对徐建中的人身安全和财产安全构成了极大的威胁。在委托何强等人与曾勇的手下杨佳谈判未果的情况下，徐建中的人身安全持续处于曾勇等人的威胁之下。在何强希望曾勇等人不要继续骚扰之后，曾勇等人误认为何强是在向其挑衅，因此纠集了24人，浩浩荡荡开到何强所在的公司，进门即将匕首架在张胜等人身上，二话不说即将何强两拳打倒在沙发上。估且不论曾勇等人是否黑社会，其案前侮辱、殴打徐建中，发案时纠集20余人浩浩荡荡来到何强公司，见面后不由分说即行打杀的行为，正是刑法所规定的典型的不法侵害。被告人对曾勇等人进行打击的行为，正是为了保护他们的人身权利免受正在进行的不法侵害，完全符合刑法规定的正当防卫的要件，因此属于正当防卫，不应当负刑事责任。
（二）本案被告人的行为不构成挑衅
值得指出的是，本案被告人的行为，不构成防卫挑衅。所谓防卫挑衅，是指为了加害而故意以言语、行为等方式，通过侮辱、辱骂、等策略，故意激怒对方，使对方处于非理性状态，意图使对方主动对自己进行攻击，从而达到加害对方的目的。本案当中，被告人何强并不具备挑动对方攻击自己以达到加害对方的故意。从证据来看，何强与对方在茶楼喝茶，并没有语言挑衅对方，双方虽然不是相谈甚欢，也是语气平和。回到公司后何强应董事长要求给曾勇打电话，也只是说了一句话，对方就将电话挂断，这时候何强并没有挑衅对方。相反，在听到对方语气不善之后，何强再次打电话给对方，就是因为感到害怕。可见何强并无挑衅对方的故意。至于何强的语气，这是各人说话的习惯不一样。即使有不恰当的地方，也是作为对方行凶的被害人有微不足道的过错。这并不妨害对方行凶的事实和本案被告人实际上属于加害行为的被害人这一事实。
（三）被告人不构成聚众斗殴
聚众斗殴，在主观方面要求有斗殴的故意，客观方面要求有斗殴的行为。首先从主观方面看，从庭审查明的事实来看，本案各被告人均无斗殴的故意。各被告人在接受讯问时均表示，何强曾经告诉大家，不要主动打人。被告人张人礼明确表示，他不想打架。如果是有斗殴的故意，各被告人在对方上门时应当表现出很兴奋，但本案被告人都是感到害怕，主观上并没有希望打架。其次从客观方面来看，各被告人也都是在被人殴打行凶的时候奋起反击，并没有主动打人。很多被告人是在被刀架在脖子上的时候不得已采取的防卫行为。
尤其值得强调的是，张人礼主观上并无斗殴的故意。一是张人礼并不知道究竟要发生什么事情。二是张人礼虽然准备了刀具，但是公诉人自己也承认，本案关键并非是是否有准备，二是准备做什么。公诉人并没有任何证据证据证明张人礼准备刀具的目的是斗殴。关于张人礼有斗殴故意的事实，没有任何证据证明。相反，张人礼没有斗殴故意的事实，反而昭然若揭。这就是我要说的第三点：在具体得打架过程中，张人礼躲在何强身后，并未与对方有过任何直接接触。而且，张人礼还有往后退却的动作，退却之后才拿起菜刀。这个细节也特别提请法庭注意。张人礼并不是一开始就将菜刀拿在手里。如果真的是基于斗殴的故意而准备菜刀，难道一定要等对方动手之后才去取菜刀吗？这个事实充分说明，张人礼并无斗殴的故意。最后，张人礼防止对方从后门进入，拖动沙发堵住后门的行为，也充分显示张人礼具有防卫的意图而不是斗殴的故意。
值得指出的是，聚众斗殴既是故意犯罪，也是共同犯罪。共同犯罪要求有共同的犯罪故意，要求有意思联络。因此，即使退一万步说，即使何强有斗殴的故意，也不能说明本案其他被告人就构成聚众斗殴。因为本案其他被告人并不知道要发生什么事情，张人礼也不知道要发生什么事情，张人礼完全没有斗殴的故意。因为张人礼只是知道有人要来闹事，作为公司员工稍作准备，并不能说明被告人有斗殴的故意。这么说并不表明辩护人认为何强具有斗殴的故意。关于何强行为的性质，请法庭尊重何强本人和他的辩护人的意见。
揭开事实背后的迷雾，公诉人其实没有任何证据证明被告人有聚众斗殴的故意。不仅没有斗殴的故意，也没有聚众的意思。公诉人无非担心若仅指控何强，则何强这边谈不上聚众，于是又十分牵强地把其他被告人也拉进来。同时也恰恰是因为这样的思路，使公诉人的逻辑缺陷暴露得更加充分。
三、公理之辩
无论是在法庭调查中，还是法庭辩论阶段，本案公诉人对事实的认识和对法律的理解，都存在一些有违常识的地方。因此，以下从天理、常识、人情的角度，对本案事实与法律适用进一步加以解释。
（一）面对不法侵害，难道只有逃跑？
在讲这个问题之前，请先允许我讲一件我小时候亲身经历的事情。那是我在上小学的时候，有一次坐公交车，其实就是一个中巴车，车上有一个人大约20岁，跟另外4人发生了争执，另外那4人也都20岁左右，但是那一个人将那4个人叫到车下，对那4人打耳光，让那4人跪在地上，让那4人管他叫爷爷。那4人真的管他叫爷爷。然后那1人上车，过后扬长而去。我那时在想：为什么那4个人不奋起反击？只要其中一个人奋起反击，可能4个人一起遭受如此的羞辱吗？我想在今天得法庭上问问各位：如果你看到了这样的场景，你会认为这几个人是男人吗？如果你是一个女人，你愿意嫁给这样的男人吗？
公诉人的逻辑是，明知危险来临，只有逃跑，或者报警。需要强调指出的是，本案当中，被告人一方并不是没有报警。但正是长达两天半的播放录像过程，清晰地告诉我们，证人张家敏报警之后，警察并没有立即到达现场，也没有在合理的时间内到达现场。同时本案证人徐建中在法庭上的证言也表明，徐建中曾就自己遭到殴打、恐吓、威胁的事实报过警，但是警察并未采取任何措施。基于这样的事实，我们认为本案被告人在明知危险来临时没有报警，完全是基于对公权力的不信任。何况，法律关于正当防卫的规定，并没有要求报警这一要件。也就是说，即使没有本案中警察对证人报警无动于衷的事实，被告人在面临危险时采取自我防卫的措施，也并无不当。同时，法律也没有规定，只有当面临不法侵害逃无可逃的时候，才能对不法侵害实行防卫。因此，正当防卫不以逃无可逃作为实施的先决条件。
（二）知道危险来临，事先进行准备的行为，并不妨害正当防卫的成立
对于这一问题，我欣慰地看到，公诉人在法庭上明确表示同意：事先进行准备的事实，并不妨害正当防卫的成立。但是，由于我国并不是完全的当事人主义，因此即便是公诉人同意的观点，法庭也完全有可能不予认定。因此，我还是要对这一问题稍作论述。我想再次引用最高人民法院编写的《刑事审判参考》第30期发布的《胡咏平故意伤害案--当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定?》中提到的观点。
首先我想介绍该案中公诉人的看法，和本案公诉人的立场是何其相似：“应当向公司领导或公安机关报告以平息事态，或退让回避，而胡咏平不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种“逞能”心态——你敢叫人来打我，我就打你们，应推定其主观上具有斗殴的故意，其反击行为的性质是互殴而非防卫。”
幸运的是，在胡咏平一案中，法院并未支持公诉人的看法。相反，法庭明确指出：“公力救济手段毕竟有限，特别是像本案，胡咏平所受到的威胁并非确定且重大，时间、地点又不确定，此种情形公安机关通常多为事后救济，即使其事先向公司领导或公安机关报告，恐也难以得到有效保护。正因如此，为了更加有效地保护公民的生命和财产安全，我国刑法才规定了正当防卫制度。公民既然有正当防卫权，因此，当其人身安全面临威胁时，就应当允许其作必要的防卫准备。”
胡咏平案审判法院还指出：“当公民受到人身威胁时，要尽可能向单位领导或公安机关报告，通过组织手段解决矛盾，防范危害。确有必要作防卫准备时，选择的防卫工具、防卫准备方式要适当，要注意防卫准备行为本身不能触犯法律的禁止性规定，如不能非法持有枪支防身，不能采用私设电网等足以危害公共安全的行为来防范盗窃、非法入侵等等。但是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属于另一个问题，不影响防卫性质的认定。”
最高人民法院发布的公报案例，对所有下级法院都有指导意义。本案情形，与该指导性案例极具相似之处。
（三）打得凶并不否定正当防卫
本案曾勇等一行24人，大部分手里拿着长达一米的砍刀，有的拿着锋利的匕首，而被告人只有区区六人。公诉人在法庭调查阶段曾经指出，被告人手里拿着明晃晃的菜刀，并指出，砍刀队成员的确拿着长达一米的砍刀，砍刀队在武器上比菜刀队要先进，但就是在这种情况下，砍刀队还是被菜刀队赶出了门外，这说明砍刀队并无斗殴故意，菜刀队才有斗殴的故意，并且斗得比砍刀队还凶。这真是亘古奇谈。按照公诉人这个逻辑，当年日军侵华，中国应当束手就擒，将大好河山拱手相让；结果装备精良的日军被土八路赶出了中国，其原因是中国人更加好斗，应受谴责的是中国而不是日本。这难道不是典型的颠倒黑白、混淆视听吗？
其实，我可以用一个很简单的道理来解释为什么砍刀队被菜刀队打退。那就是：狭路相逢，勇者胜。一头狮子带领的一群绵羊，可以战胜一头绵羊带领的一群狮子。在何强与曾勇等人的打架中，何强就是一头狮子，一头虽然已经被激怒但仍然保持着理性的狮子，连同其他被告人一起，成功地抗击了曾勇为首的黑社会组织的不法侵害。
刑法第21条第2款还规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”曾勇等人的行为完全属于正在进行行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，何强等人的反抗行为既没有造成对方死亡、重伤的后果，连轻伤都不构成。如此理性的防卫行为，居然被认为是聚众斗殴，实在是难以理解。
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
关于历史，关于中华民族，我想再简单地多说几句。我承认，中华民族有内敛的性格，有崇尚和平的特征，但是这并不表明中华民族就是一个懦弱的民族，不表明中华民族从来都崇尚懦弱的性格。我只举一个例子：在汉武帝时期，以卫青、霍去病等为首的军事将领，将匈奴人远远地赶出我中华的国土，使匈奴人的存在几乎完全成为历史。每当想起这段历史，我中华男儿无法不热血澎湃，无法不心向往之。我这么说的意思是，中国历史上曾经存在过孱弱的时代，也存在过令人激动的辉煌时代；我们是创造懦弱、屈辱的历史，还是创造激动人心的辉煌，完全取决于我们自己。只要我们的法律、我们的司法鼓励人们积极同犯罪行为作斗争——我要强调一下：刑诉法明文规定，其任务之一就是鼓励公民自觉同犯罪行为作斗争——我们就能够创造一个安乐祥和、安居乐业、守法者不会蒙冤、违法者不敢嚣张的和谐社会。
正如公诉人所言，何强等人千里迢迢来到美丽、富庶、安宁的常熟，本来应当安居乐业，但是由于曾勇等人的暴力行为，使被告人想安居乐业而不可得。在遭受强敌非法侵犯，迫不得已奋起反击的情况下，又遭到公权机关的犯罪指控。非常遗憾，常熟公权机关在徐建中何强等人合法权利遭到非法侵犯的时候，他们不能够雪中送炭，为他们提供应有的保护；而在他们不得不自己防卫的时候，常熟的公权机关却及时地、迫不及待地雪上加霜，将这些远道而来的异乡之客予以监禁，并对其防卫行为横加指控。即便如此，我还是善意地相信，公诉机关对何强、张人礼等人的指控，以及原审合议庭对何强、张人礼等人的定罪，并非在道德上、良心上出现了问题，而是在对事实和法律的理解上出现了偏差。
古人云：君子之过也，人皆见之；及其更也，人皆仰之。亡羊补牢，犹未为晚。希望公诉人及时撤回起诉，不要让法院为难。如果公诉人执意起诉，希望法庭坚决纠正原审合议庭的错误，依法宣告何强、张人礼等人无罪，还事实以真相，还法律以尊严，还被告人以正义，还公众以期待，还常熟以青天！
此致
常熟市人民法院
易延友
2012年3月30日
补充：第二轮辩论中的第三点辩护意见。
最后，补充在第二轮法庭辩论中发表的最后一点意见：公诉人认为，由于曾勇等人的加害行为是被告人引起的，所以被告人没有合法权益，不能进行正当防卫。辩护人认为，这种观点明显违反法律规定。刑法只说对不法侵害可以进行正当防卫，没有说只能对加害方主动引起的不法侵害进行正当防卫。
请允许我再次引用刑法第21条第1款的规定。请大家看刑法第21条的规定，哪一个规定对不法侵害进行了分类？哪一个字眼说只有对部分不法侵害可以进行正当防卫、对另一部分不法侵害就不能正当防卫？根本就没有。也就是说，根据刑法规定，无论何种不法侵害，无论是被害人自己的过错引起的不法侵害，还是被害人完全没有过错导致的不法侵害，都可以进行正当防卫。为什么这样？我想进一步作一个简单的说明。举例来说，一个公民因为说话很冲，例如有骂人行为，导致被骂的人上门伤害，这个公民就只能束手待毙吗？我们从常识的角度来想想，如果一方有过错，另一方就可以纠集大队人马进行不法侵害而过错方就应当引颈就戮、束手待毙吗？有过错的一方就不能够奋起反击吗？这难道需要很多法律知识才能想明白的道理吗？
从刑法本身的规定来看，即使是被害人行为言辞有所不当，也不影响不法侵害的性质，只要是对不法侵害进行防卫，就属于正当防卫。只不过，如果被害人有过错，再考虑加害方的罪责时，可以适当地、酌情地减轻加害方的刑事责任，而不能得出结论说被害方对加害方的不法侵害就不能进行正当防卫。
综上所述，本案被告人行为均属于正当防卫，应当无罪释放。鉴于本案中反映的问题不仅是本案公诉人对刑法中正当防卫条款的理解存在的偏差，而且也可能是全国司法界对于这一重大问题存在的偏差，因此本案的判决无论如何都将具有划时代的意义。我再次强调指出，本案公诉人、原审公诉人和原审合议庭之所以认定被告人有罪，并不是由于他们良心上、道德上有问题；也不是由于他们存心要徇私枉法，而是由于对本案事实问题、法律问题的理解存在重大偏差。因此，我再一次、最后一次、诚恳地请求法院，回到对法律的正确理解的轨道上，用你们的理性和智慧，作出一个经得起法律和时代考验的、有里程碑意义的判决！
此致
常熟市人民法院
易延友
2012年3月30日
李××被控聚众斗殴案第一审辩护词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：北京市汉卓律师事务所依法接受被告人李××及其法定监护人张金丽的委托，指派韩冰律师（以下简称“辩护人”或“本辩护人”）作为其被控聚众斗殴一案的第一审辩护人。在详尽发表辩护意见之前，本辩护人首先申明，昨天在庭审中犯了一个低级错误，即在庭审举证质证阶段的抗辩当中，在否定公诉人援引司法解释时，由于自己记忆的错误，将本应作为有效司法解释的表述为检察机关内部的规定，从而对法庭产生了误导。对此，本辩护人向合议庭、公诉人表示歉意，同时也向我的委托人李××表示歉意。但本辩护人坚持认为，本案审理的确存在着程序与实体两方面的问题。针对起诉书指控的反驳，若做一个概括的话，那就是：本案有没有聚众？有。有没有持械？也有。但是否就是双方聚众持械斗殴呢？当然不是。本案的性质是，一方聚众持械实施不法侵害，另一方则是聚众持械的正当防卫。下面，本辩护人将从程序与实体两方面展开辩护。一、本案的程序问题首先，起诉鉴于对被告人李××指控犯罪时未满18周岁，所以常熟法院对于本案的审理并没有与何强等其他五名被告人并案审理。虽然在本次庭审时被告人李××已经年满十八周岁，但单独的庭审体现了常熟法院尊重法律，为未成年人的成长充分考虑的合法且人道的行为；但仍有一些不足：1、本辩护人认为，既然是少年法庭就应当充分从未成年人自身心理成长的角度考虑，依照最高法少年法庭设置的规则，被告人李××本可以享受与其监护人坐到一起而不是坐在像现在这样的被告席上；虽然这是一种庭审设置的形式，但之所以规定这样的形式，主要是基于对未成年人心理压力承受能力的考量。但正是由于案件被长时间拖延，使得被告人李××无法享受到其本应具有的权利。2、既然李××涉嫌犯罪时未满十八周岁，属于未成年人。在符合取保候审条件的情况下，就应当在之前侦查、批捕及审查起诉各个阶段，根据其涉嫌的行为和情节充分考虑，从速改变强制措施。然而，直至羁押十个月之久才办理取保候审，不能不说是缺少对未成年人涉嫌犯罪应有的宽容。3、在今天法庭辩论阶段，公诉方在发表公诉意见过程中播放专门针对李××而剪辑制作的视频，以说明其公诉观点，而法庭未予制止，其结果造成被告人李××所参与实施的是有组织、有预谋、有计划犯罪的错觉。本辩护人认为，从法庭审理程序上讲，既然是法庭辩论而不是举证质证，辩论各方就只应当允许发表意见、观点，进行言辞辩论，再次播放经过剪辑的视频显然超越了程序法律的规定，对被告人李××是不公平的。以上几方面程序上的问题，合议庭在对本案进行裁决时应给予高度的重视。二、本案的实体问题我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是我国法律规定的无限防卫权。根据《刑法》规定，实施正当防卫必须同时符合以下几个条件：第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；第二、必须有不法侵害行为的发生。第三、必须是不法侵害正在进行；第四、必须是对不法侵害者本人实施，而不能对无关的第三者实施；第五、正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。纵观本案，到底是起诉所指控的“有组织、有预谋、有计划”的涉嫌聚众斗殴，还是辩护人所认为的从“起因、发生、发展”而形成的正当防卫。辩护人认为，本案之所以做出有罪指控，主要因为：第一、公诉方对“准备”正当防卫的合法性形成了错误认识；第二、对“讨债”的不法性前提没有正确认识并加以查清。现辩护人通过以下几方面分别进行分析。（一）聚众、持械的目的1、被告人李××参与的何强一方的聚众、持械，其目的完全是防备侵害而非主动加害（正当防卫的准备）。从庭审中公诉方举证，以及通过对另两案被告人曾勇、杨佳、何强、张胜及证人徐建中出庭质证，我们可以看出，作为一个少小离家到常熟短短十几日未成年的“打工仔”，在对方有可能上门寻衅行凶的情况下，除了准备防身的东西之外还能有什么其它更好的选择呢！？2、那么，既然同为聚众，又同为持械，也发生了后来的“互殴”，双方的行为性质是否就相同呢？辩护人可以从以下五个方面来加以分析说明。五个方面全部基于公诉方的证据，包括视频资料、证人证言、当事人陈述及公安机关的讯问笔录。第一先说“聚众”。曾勇、杨佳一方的聚众与何强、李××一方性质是完全不同的。何强因受徐建中之托，与曾勇、杨佳等人了结债务，徐建中既有明确的授权，亦有授权的内容。何强在杨佳等人谈判未果之后、曾勇继续追讨之时，通话当中有过激之词。此时何强所能做的就是叫来张胜、李××等同乡，以防有不测发生。其没有告知张胜等人什么事，也没有让携带什么东西。而曾勇、杨佳一方却能一声令下，在数分钟之内调集甚至还有不知名姓的二十余人，分乘四辆车从常熟不同地方迅速汇集一起，且车内都装有管制性刀具。这两种“聚众”是一回事吗？第二说“持械”。古语说：动铁为凶。那么，砍刀是凶，菜刀也是凶，但在本案中它们的性质该如何分辨呢？何强、李××一方准备的是市场可以购买、且在宿舍和忠发公司日常必备的自行使用的菜刀。而曾勇、杨佳等二十余人一方所持的均为管制性砍刀、匕首等刀具。什么是砍刀？在公诉方播放的视频中我们看到了，就是那种一掌宽四五十公分长的东西。这些刀具正常途径是根本无法获得的，其用途也是显而易见。在辩护人对杨佳质证时，杨佳毫不隐讳坦言，这些刀具在车里随时放着几十把，已经习惯了。当辩护人再问，这些刀具是公民能够合法持有的吗？杨佳说可以。辩护人再反问，你在警察面前持过这样的刀吗？杨佳无言以对。所以，如果说曾勇、杨佳一方所持刀具是准备的话，那也是一种经常性的。我们不禁要问，什么人会经常性持有这样的刀具呢？因此，若说同样准备了刀具，但刀具性质截然不同。很显然，何强、李××一方准备，除了防范、除了应对可能发生的不法侵害之外，没有任何其它目的，为此而准备与“持械”，与曾勇、杨佳等人的行为性质完全不同。第三我们再来看看“地点”。事发的地点是忠发公司董事长办公室，而非其他公共场所，是忠发公司经营的场所。说到这个问题，我们有必要对公诉方一个错误认识加以纠正，即公诉方在法庭调查中，将何强、李××等人是否为忠发公司员工，作为其行为是否具有正当性的前提；辩护人认为，公诉方形成了一个误区，即只有忠发公司的员工自卫才是正当的，反之就是不正当的。我们要说，刑法规定的正当防卫，既包括针对本人的、也包括针对他人的；否则任何第三方都不可能对正在实施的强奸行为实施正当防卫了。因此，在忠发公司、在忠发公司董事长徐建中办公的合法场所里面发生了不法侵害，无论徐建中本人，还是其他第三方都有权实施防卫。辩护人认为，在这个问题上，公诉方混淆了防卫的正当性与“准备”之间的关系，似乎只有公司员工在未准备的情况下采取的防卫才是正当的，否则就是不正当的，就是双方聚众的斗殴。这也正是本案错误起诉的症结之一。第四个问题说说“时点”。所谓时点包括两方面，一是何强“纠集”张胜等人的时点，二是“斗殴”发生的时点。何强在与曾勇、杨佳等通话发生了争执之后，才叫张胜等人过来，此时不叫来其他人，若曾勇、杨佳等人真的来了（是不是一定会来何强无从判断），后果是不堪设想的。所以，这个时点只能说明何强担心对方可能来，而防备万一。另一个时点，就是曾勇、杨佳等人到了忠发公司之后动手的时点。在对曾勇质证时，辩护人问是否认识徐建中，曾勇给了肯定的回答，辩护人再问，既然徐建中不在办公室，你们去的目的是讨债，能不能不动手，曾勇回答可以。但从公诉方举示的视频也可以看到，在曾勇、杨佳等多人持砍刀闯入忠发公司董事长办公室之后，首先有一人直接把管制刀具架在了张胜的脖子上，同时另一人开始攻击何强。也就是说，如果曾勇发话，完全可以制止动手。所以本案发生的直接时点是曾勇一方首先实施不法侵害，这个时点也是何强、李××一方针对不法侵害已经发生且而开始防卫。第五个问题看看“致伤”的情况。起诉指控本案发生的结果除三人轻微伤及忠发公司董事长物品损失之外并未造成更大的伤害。辩护人认为，之所以如此皆因环境及何强等人克制所致。从公诉方据实的视频可以看到，何强挥菜刀的动作很大，但其明显有一个瞬间迅速收手的动作，也就是说，向对方挥刀，并非真的要致害对方，只是阻扰对方不致伤害到自己。另一方面，当对方被从正门阻击出去之后，试图从后门继续进入加害何强等人，李××是全力用沙发抵住后面，曾勇等人才未能得逞。然而公诉方却认为，是曾勇一方的克制才没有造成更严重的后果。对此，我们要说，当地办公室的环境以及何强等人多使用办公室物品砸向对方，使对方躲闪无法发挥砍刀的作用才是实质。最后我们再看本案是如何“结束”的。从公诉方举示的视频、曾勇的口供及当庭对曾勇质证可以看出，整个事件的发生、发展和结束，完全在曾勇控制范围内。当辩护人质证曾勇是如何撤离的，曾勇理直气壮地反问“难道还是被打出来的”，曾勇自证是他让停止的。也就是说，何强等人只是阻却对方不法侵害，并不足以对不法侵害形成攻击，而曾勇、杨佳等人离开，是在没有条件继续实施不法侵害的情况下，在曾勇指挥下完成撤离。即使这样，在曾勇等人撤离之后，何强、李××还是“仓皇”地从二楼跳窗逃跑，为什么这样？唯一的解释，就是担心对方会再次实施攻击。而公诉方则通过视频，证明“斗殴”之前已经把车开到了公司后面的街巷里，就已经安排好了作案后逃跑。我们不禁要问，如果是蓄意的斗殴，为什么考虑逃跑？何强并不确知对方会来二十几个手持砍刀的，既然已经组织了六个人，又准备了菜刀，难道还需要逃跑。对此，我们要说，这些事先的行为不是为事后准备的，而是防备对方采取连打人带砸车。另外，安排逃跑的话，也应该安排在董事长办公室，事实上是从董事长办公室对面总经理办公室阳台跳下去逃跑的。何强事先怎么能确知一定会打、一定会打败对方呢？因此，逃跑恰恰说明何强等人仍然陷于对曾勇等人不法侵害的恐惧之中，此时，除了立刻逃跑没有别的选择。通过上述几方面的辩护，可以充分说明，“聚众”也罢，“持械”也罢，对曾勇与何强而言完全不是相同性质。起诉指控双方斗殴是不能成立的。（二）行为的正当性（私力救济的边界）除了上述说明何强、李××等人行为的正当性之外，我们还可以从“债”的角度来分析说明本案完全属于正当防卫，进而说明其正当性。1、债的形成非法第一个问题，什么债？辩护人完全同意公诉方对本案起因的概括，即本案起因于债，直截了当地说，是赌债；是什么样的赌债呢？从庭审调查看出，表面上事情起因于徐建忠到澳门赌博，在所谓债权人郭瑞新的带领下，徐建忠三次赴澳门赌博。赌金采用澳门赌博、常熟结算的方式。但这个赌债，不是徐建中与郭瑞新相互对赌欠下的。徐建忠的证词显示，是因为其在澳门赌场输了之后，郭瑞新提供赌码，徐建中再输之后，形成了对郭瑞新的欠债。也就是说，徐建中欠下了赌资。这是合法的债吗？第二个问题，债是多少？按徐建中所述债的数额并没有那么多，是在强行被加上了高额的利息之后对方单方确定的。对方是如何确定的呢？是派了杨佳等人多次到徐建中的办公室、住宅，按杨佳的说法并没有使用暴力；可是，在法庭上都看到了身高马大的杨佳，就不难想象会怎样向徐建中讨债，也不难想象徐建中为什么老老实实写下欠条，然后再办理抵押自己的财产。因此，徐建中完全有理由不认可、且拒绝支付75万元。但徐建中不知道欠了不该欠的债，欠了不该欠的人的债。第三个问题，债权人是谁？既然形成了债，债权人是谁呢？真正的债权人既不是郭瑞新也不是曾勇，而是叶家益。但事情没有那么简单，这就牵涉到曾勇为什么出面讨债。在向徐建中追讨过程中，徐建中才得知给郭瑞新提供赌资的另有其人，叫叶家益。债权人不直接讨债而委托他人当然可以，但问题是自始至终除了口头告知，除了徐建中被迫写下的借据之外，没有得到片纸涉及真正债权人相关的文件。第四个问题，债权转移了吗？从上述简单罗列的事实可知，即便是赌债，徐建中与曾勇之间也没有任何债权债务关系，难道债权转移给曾勇了吗？在法庭对曾勇质证时辩护人问曾勇，曾勇给出的答案是徐建中直接欠他的债。辩护人问借债之前与徐建中认识多久，曾勇答三天；辩护人问没没有了解过徐建中是否具有偿债能力，曾勇答看到徐建中的忠发公司了；辩护人再问出借有没有手续，曾勇答没有手续；辩护人继续问借款有没有提供担保，曾勇答没有；辩护人问认识几天就出借巨款且没有手续也无担保将来怎么主张权利，曾勇答通过法律；辩护人问你说的债能通过什么法律呢，你说的法律是指砍刀吗？曾勇无语。由此我们清楚地看出，公诉方虽然认为此案源于债，但并没有查清曾勇与该债之间是什么关系；若不查清这个问题，只能说对本案斗殴性质的指控就是证据不足。2、讨债的行为非法以上通过对本案的债如何形成、债的性质、债的数额多少、谁对谁的债、债权有没有转移等问题的分析，充分说明此债为不可讨之债。那么，为什么曾勇等人会讨债呢？通过法庭调查已经可以得出结论，曾勇、杨佳等人其实主要就是靠讨这种债为生的，其所谓通过法律手段讨债不过是一种自虐的说法。其所讨之债本身具有不合法性，其讨债行为如何能够合法呢？曾勇在接手讨债之后，为了掩盖债的非法性，采取派杨佳等人到徐建中公司和住宅的方式，形成人身威胁，强令迫使徐建中写下欠条，继而又以远高于债务的财产抵押，意图表面上使债合法化。殊不知并不能改变债的性质，也并不能使其讨债行为合法化。然而，对于该项直接的严重影响本案定性的基本问题，侦查机关并未进行调查，公诉方也无法举证证明这些都是如何发生的。不对此定性，就无法解释为什么何强受托从中斡旋会引来如此巨大的后果。公诉方认为，徐建中单方面委托何强免除百分之三十的债务是不合理的要求，我们要说，公诉方对债的保护出发点就错了，曾勇讨的本身就是非法之债。3、聚众持械讨债的非法必须指出，在说明了债的形成非法之后，其无论采取什么手段讨债都是不合法的，因此，采取本案这种聚多人之众、持管制刀具、大打出手的讨债就是一种不法侵害。当何强面对可能到来的不法侵害进行预防性准备、继而在对方首先实施现实的对人身的不法侵害之时进行反击，何罪之有！？所以本案的发生不在于何强斗气的通话，而在于徐建中不甘于就范、希望借何强与对方谈判得到一个自己可以接受的数额和还款期限，而曾勇、杨佳对此是根本不可能接受的。只要徐建中不还欠下的恶债，曾勇等人就一定持续追讨，而且除了采取人身威胁或直接加害人身等方法之外，不可能有其它合法的手段可以采取。所以，在曾勇、杨佳直接致电徐建中追讨之时何强回话，一方面是对老板徐建中托付自己有所表现，另一方面则是对曾勇等人讨恶债的一个正告。而曾勇本能的反应就是打上门去，正如杨佳在接受辩护人质证时所言，那些所持的管制性刀具长期就存放于汽车当中。所以，本案不是何强能决定是否不发生，而是那些刀具本身已说明，不是不用，只是何时用、对谁来使用！尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：本案的发生绝不是起诉指控的相互聚众持械斗殴，起诉指控显然并未查明引发本案背后的真正的原因，因而才得出“债是原因，何强的电话是诱因”的错误的结论。曾勇、杨佳等人就是以暴力为后盾追讨恶债，不法之债，当徐建中幻想通过谈判解决遭拒、而通过何强传达了不满之后，曾勇、杨佳纠集二十余人上门实施暴力追讨，完全说明是一种典型的不法侵害，何强等人奋起反击就是对不法侵害的正当防卫，不再能得出任何其它的结论了。然而，起诉指控的错误恰恰在于，没有查清与债相关的事实，仅从何强等人准备的行为，即得出“不法对不法”的相互斗殴的结论，不能不说是对本案性质的极大混淆。上述辩护，清楚地得出结论，本案指控被告人李××聚众斗殴，显然属于事实不清、证据不足，李××的行为完全符合正当防卫的所有要件，应当以正当防卫作出判决。据此，本辩护人恳请合议庭，本着对法律负责、对被告人合法权益负责、对历史负责的态度，全面审慎地考虑上述辩护意见，依法对被告人李××做出无罪判决。谢谢！北京市汉卓律师事务所律师：韩冰2012年3月31日夏俊峰案二审辩护词
审判长，审判员：
作为夏俊峰的辩护人，我首先向被害者家属表示同情；不管夏俊峰有罪与否，两个公民的死亡总是让人非常遗憾的。我也将向法庭表明，两名城管和夏俊峰一样，都是城管制度的受害者，今天的法庭注定是一场没有赢家的战争。我们要极力避免的是一个悲剧引发新的悲剧，一个错误伴随着新的错误。
法律就是法律，我们不能把法律之外的个人情绪和政治压力等因素放在法律之上。依照诉讼法理以及刑事诉讼法第186条之规定，第二审程序审理的对象是一审判决是否正确。我要向法庭证明的是，一审判决认定夏俊峰构成故意杀人罪，定性错误、适用法律错误，控方指控的罪名根本不能成立；一审判决判处夏俊峰死刑，则是量刑错误，与相关法律规定相违背。
一、一审判决认定夏俊峰构成故意杀人罪，属于定性错误。
1、案发之前夏俊峰并不认识两被害者，无冤无仇，该案的起因是2009年5月16日沈河区城管申凯、张旭东等十几人进行野蛮执法。
证人史春梅、张杰、贾子强、尚海涛、张忠文证明，“城管把人抓住，就抢煤气罐，（香肠竹签等）东西扔了一地。妻子不让扔，十几个城管围着夏某就开始打，夏求别打了也没放过，打得夏某来回倒，站也站不住。”夏俊峰的一只鞋被城管人员踩掉留在现场，在一审时已经作为证据提交并出示。夏俊峰的供述，“城管像土匪一样把锅碗瓢盆往地上扔，我们求饶，说今天周六，他们说‘别废话’，一城管打我后脑勺……”妻子张晶的证词也证明了夏俊峰被十几人推搡殴打。城管祖明辉的证词也承认，夏俊峰的煤气罐“被我们夺下来，放在货车上。”（卷三34页）
2、在野蛮执法之后，城管强行将夏俊峰拽上车，并带到办公室进行殴打。这样，被害者申凯、张旭东当时的行为就构成了非法拘禁罪。
证人史春梅、张杰、贾子强、尚海涛、张忠文证明，是城管人员强行将夏俊峰拽上车，而不是夏俊峰主动上车。夏俊峰的供述、妻子张晶的证词也证明了这一点。（2010年2月25日夏俊峰询问笔录：“三四个城管拽我到他们车里。我挣扎反抗，不想跟他们去。”）张伟的证词是“夏俊峰主动上车”，这与而张晶、尚海涛等5人的证词相矛盾，一审判决书对此没有任何解释。辩护人注意到，张伟的证言前后矛盾，不足采信。比如5月16日笔录，张伟提到夏俊峰刺了他一刀后又追他，但没追上。矛盾之处是：夏俊峰怎么可能追不上一个大腿已经受伤的人？又如，5月16日案发当天的笔录明白无误地说，“没看见”申凯和张旭东被谁刺伤（卷三17页）；但一个多月后的6月22日笔录却说“夏俊峰背对着我，正在用到扎张旭东。”（卷三20页）这显然不符合记忆规律，是在说谎。考察当时情境：城管野蛮执法，商贩避之唯恐不及，城管人多势众，不愿空手而归；夏俊峰在光天化日、众目睽睽之下仍被殴打，前去虎狼之地将会如何，可想而知。因此“主动上车”之说，只有城管人员的证词，其实只是城管人员的想象而已。
非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。行政处罚法第19条规定，限制人身自由的行政处罚只能有公安机关行使。行政执法沈河分局及城管人员当然无权限制公民人身自由，强行将夏俊峰拽上车并限制在办公室的行为，已经符合非法拘禁罪的全部构成要件。根据夏俊峰的多次陈述，秃头的城管人员先是辱骂他“你怎么那么能装B呢”，继而用拳头打他的头部，两人对夏俊峰拳打脚踢，秃头还拿桌子上的铁茶杯砸他。可见申凯、张旭东当时的行为不但构成非法拘禁罪，而且具有殴打辱骂情节，属于法定的加重处罚情节。《刑法》第238条：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”同时规定，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。
3、夏俊峰在被羁押时，就要求警官将其胳膊上被打的伤拍摄下来，这有力地证明了被城管殴打的现实。夏俊峰在被抓到办公室之前并没有受伤，案发之后数小时后即被抓捕，刺伤只能是在城管办公室被殴打所致。据夏俊峰陈述，当时他的“两个胳膊都有伤，青一块紫一块。大腿根部有很大一块淤青。当时没照相。脖子、后背都有青紫，头上还有包，但都没照相。左耳朵二个月都一直耳鸣。当时只照了胳膊，法庭出示的两张照片就是。”夏俊峰被殴打至身体多处青紫，事件发生过程又仅有数分钟，说明夏俊峰被城管殴打而被逼自卫。但一审判决书对案卷中的、法庭出示的这两张照片竟然只字未提。对这么关键的证据避而不谈，说明一审审判机关已经丧失了起码的中立性。
4、从死者的伤口形态分析，当时张、申两人正在俯身对夏俊峰进行持续殴打。
死者申凯左胸和背部刺创，死者张旭东左胸部上方刺创，并且均有左上右下走行或右上左下走行的刺创。
首先，非要害部位的刀刺不符合故意杀人的特点，如果是故意杀人，在极短的时间内，不可能去刺扎无关紧要的部位。
其次，申凯身高1.82米，张旭东身高1.80米，而夏俊峰才1.65米，如果都是站立姿势，不可能在胸部以上形成左上右下走行或右上左下走行的刺创；当时夏俊峰为半跪姿势，右手持刀，只有向前上方和向左肩后乱捅，才能形成被害者胸部上方的左上右下走行或右上左下走行的刺创。这也表明夏俊峰被踢成半跪姿势后，申凯和张旭东仍未停止行凶，而是俯身继续对之进行殴打。
最后，夏俊峰身体矮小，张、申二人身材高大，权力、社会地位和经济地位差距悬殊，且在城管办公室被限制人身自由，夏俊峰主动殴打两名执法队员，绝不符合常理；只有突然而紧急的防卫，使张、申不及闪躲，才能解释张、申二人身上刀伤的部位、走向和次数。
5、夏俊峰进行防卫时所使用的小刀，并非事先准备；而且当时情境下用刀防卫，完全出于本能。
夏俊峰所用的刀是平时切肠用的，并非有预谋准备。他并非一开始就掏出刀，也不是突然想起身上有刀；他是被城管人员猛踢下身时，用手去捂痛处，才摸到了揣在兜里的小刀。完完全全出于防卫的本能，他才摸出刀来进行反抗。
6、夏俊峰的行为符合正当防卫的条件。
《中华人民共和国刑法》第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”对正在进行故意伤害、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
根据夏俊峰的陈述，“到了执法队。陶冶先下车，开门。张旭东问：你农村还是市里的？我说：“这还有什么区别啊，摆摊的，都不容易。”刚进屋，后来又进来一辆车，下来一个人（后来知道他叫申凯），他进屋就骂我，开始打我，用拳头打在我脑袋和耳朵上，我就想往外跑，和申凯面对面了，马上张旭东就把我脖领子抓住了不让我跑，也打我，用拳头叮咣打，张旭东和申凯就把我夹中间了，张旭东用脚踢我大腿根部，特别痛，我右膝盖被踢跪地下了。我就去捂痛的地方，就摸到刀了。”当时，夏俊峰被非法拘禁的状态在持续，被野蛮殴打的状态没有停止。在行凶者的非法侵害行为正在进行的过程中，夏俊峰被迫进行防卫，符合正当防卫的全部要件。
7、夏俊峰的防卫行为虽然造成两死一伤的后果，但并非防卫过当。
防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。一般而言，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段；当侵害行为已经被制止时，就不应再继续对侵害者进行伤害。而对“必要限度”的把握，必须结合当时的环境、体质、精神状态、可能的反抗手段乃至相关的社会背景等各种因素进行综合考量。在当时的情况下，夏俊峰处在被非法拘禁状态，两城管人高马大，除了拳打脚踢之外，还用了铁杯子等工具虐待夏俊峰，后面极可能有其他城管队员陆续进来，此时，除了用随身携带的摆摊用的小刀，没有任何其他的办法可以制止正在进行的不法侵害。夏俊峰说，在那种情况下，“任何人都会做出同样的反应”，这是最典型的正当防卫的心理状态。
根据夏俊峰当庭回答本辩护人的提问，他根本无法确定，自己被殴打何时结束以及会有何种结果。城管野蛮执法人所共知，城管打人事件几乎天天都有，而城管殴打公民致死的案件也不在少数。在互联网上Google“城管野蛮执法”有261,000条结果，“城管打死小贩”有602,000条结果，“城管暴力致死”有782,000条结果。
2000年9月6日，四川眉山县城市管理监察大队管理中队郑光永、吴顺乾、驾驶员张卫东等人上街整治乱摆摊设点将杜某乱拳击伤，唐德明被甩下货车身亡。
2001年5月29日，宁夏灵武市城建局城市监察大队执法人员强行没收锅灶时，将杨文志打死，并打伤杨建荣夫妇等人。
2001年11月12日，因与市容执法人员发生争执，安徽宿州市个体工商户张福才在多名执法人员的推搡与踢打中身亡。
2002年1月18日，重庆市沙区城管人员在检查市容卫生过程中与沙区双碑村陈家连生产队的个体户余波发生争执，开执法车从余波腹部碾过致其死亡。
2002年11月18日，26岁的青年郭战卫在西安被莲湖区数名城管殴打致死，与他同行的一名跟车青年也被打成重伤。
2003年1月2日，广东潮州市庵埠镇一名三轮车夫在与几名城管人员争执中丧命。
2003年2月，西安市雁塔区城管在小寨兴善寺东街清理占道经营时，一工作人员竟将摆摊的孕妇金昌艳推倒在地，并在金的肚子上踩了两脚。后经医院检查，金昌艳腹中的胎儿不幸死亡。
2004年7月20日，广州天河区员村街道办城管人员在野蛮执法过程中将外来商贩李月明打死。
2005年7月20日，经营蔬菜的56岁江苏农妇林红英被城管人员打死。
2005年11月19日，江苏无锡城管打死小贩吴寿清。
2006年2月16日，上海市普陀区城市管理监察大队第九分队将上海市民李秉浩殴打致死。
2006年10月9日，广西来宾市象州县的一名流浪汉被喝醉酒的城管队队长覃宗权殴打致死。
2007年1月8日下午15时40分左右，山东济阳县经一路宏伟酒业经营部老板李光春被11名城管打死。
2008年1月7日，湖北天门竟陵镇湾坝村魏文华路过该市竟陵镇湾坝村时，发现城管执法人员与村民发生激烈冲突。他掏出手机录像时，被城管人员当场打死。
2008年7月30日，重庆市渝中区两路口综合执法大队的周某等4名执法人员在大田湾体育场附近将正经营的摊贩刘建平殴打致死。
2009年3月30日，江西萍乡市开发区横板村16组村民陈某被该区城管人员一、二十人群殴致死，事后家属抬着尸体封堵了境内320国道路段，抗议城管暴行，引发近万名群众围观。
2009年10月27日，昆明市福发社区城管分队在野蛮执法时与一三轮车夫潘怀发生冲突，并将其打死。
2010年6月1日,深圳城管与老太发生争执活活碾死老太.
与本案不无关系的是，死者之一申凯经常殴打商贩，在滨河派出所应有报案记录，比如，2008年7月份，一卖雨伞女商贩的胳膊被打骨折了。我们在庭前已经申请法院调查取证。但法院调查取证的范围小于辩护人申请取证的范围；而且即使没有查到报案记录，并不等于报案记录不存在；报案记录不存在，也不等于没有伤害商贩的事实。而沈河城管经常性的野蛮执法，即使没有本案商贩的证词，也是本地民众众所周知的事实。
不要以为这些和本案没有直接关系的事实真的与本案无关。这些事实（不管夏俊峰本人有没有清楚地了解全部城管暴行），在一个具体的案件里已经成为相关参与者的常识，或不言自明的社会认知或潜意识。这些社会事实已经深深嵌入行动者，成为行动者做出反应的理所当然的、无需思索的条件。从另一个方面说，城管把公民打残打死却受不到相应的刑罚制裁甚至完全没有任何制裁，这也是城管和商贩共知共享的“社会事实”。城管打人成本极低、具有殴打的动力，而夏俊峰则当时对伤害后果无法预期：被打死是完全可能的。
夏俊峰当时完全被打懵了，以至于他在防卫时失去了右手食指；以至于他完全不记得是否用刀捅了张伟，以至于发生了他完全没有料想到、也根本不希望发生的两死一伤的后果。在夏俊峰极为紧张的情形下，在极其短暂的时间内，要求他清晰地估计对自己的伤害后果、清楚地计算防卫行为的后果、明确地掌握防卫的分寸和尺度，这无疑是一种过分的苛求。我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，增加了无限防卫权的条款，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。其立法主旨显然是为了鼓励公民勇于同不法侵害者作斗争，提高公民抵抗暴力犯罪的积极性。
8、判决认定夏俊峰具有杀人的主观故意和动机，缺乏证据支持，与事实不符。
前已表明，夏俊峰的主观心态是自卫，是在被非法拘禁、遭到非法侵害时想要制止暴力并尽快逃脱的心理。张、申两人被捅了几刀之后没有立刻死去、还能站立起来并说话，说明夏俊峰根本不想杀死他们。而耽误治疗造成死亡的可能原因之一。（一审提交的证据表明，从出事到送医院抢救用了19分钟，但从出事地点打车到463医院只需要5分钟，其中还等了一个红灯。根据城管祖明辉5月16日的证词，120迟迟未到，这耽误了最宝贵的抢救时间。）
本案证人城管队员曹阳称：“我出来看见申凯向勤务区的后门走，走到我身边就倒在我怀里说：‘我被炸串那小子扎了’之后就倒下了。这时我又看见张旭东用手捂着腹部站在办公室里，能有两秒钟左右，没说话就倒地了。”可见，夏俊峰刀刺自卫完毕后，张、申两人仍可以勉强步行或站立。也就是说，夏俊峰在两名城管仍可站立说话时已经逃离，并没有采取进一步伤害手段以确保剥夺其生命。因此，曹阳的证词也可以证明夏俊峰并无杀人之故意。
沈河城管人员在大庭广众之下，毫无顾忌地殴打夏俊峰，强抢其维持基本生存的用具，在夏俊峰爱人下跪求饶的情况下仍然毫无怜悯，谁能相信他们把夏俊峰强行带回城管办公室却能耐心而温柔地对他说服教育？夏俊峰在闹市区被打不还手、东西被抢不还手、在自己爱人苦苦求饶时不还手、在被拽上车时不动手、在下车后进办公室之前也不动手————，却在进了办公室、失去了逃跑机会的时候，主动用刀伤害申凯和张旭东？一审判决认定夏俊峰具有杀人的故意，完全违反逻辑，不合情理。综合夏俊峰被抓、被打、被迫防卫的整个过程来看，根本不具有积极追求或放任被害者死亡的主观心态，其行为模式也与故意杀人的行为方式完全不同。
9、一审和二审庭审中，全部证人均未出庭，证人证言未经过当庭质证。
刑事诉讼法第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”刑事诉讼法司法解释第58条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”第141条：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”而陶冶、曹阳等关键证人不属于上述任何一种情况。
作为有重大影响的涉及公民生死的夏俊峰案，竟然没有任何证人、鉴定人出庭接受质证，这不仅反映出公诉人、合议庭的轻率，而且直接关系到本案的定性是否正确。张伟的证词前后矛盾，陶冶、曹阳的证词和张晶、史春梅、张杰、贾子强、尚海涛、张忠文的证词相矛盾。谁说真话谁说假话，经双方质证后自然可见分晓。证人不去面临挑战性的问题、不去回答合理的质疑、不让法庭观其颜色、听其气息、辨其言辞，如何能够排除人们心中的怀疑？如何让旁观者信服判决的公正性？
二、一审判决夏俊峰死刑，属于量刑错误。
1、被害人有重大过错，不应该判死刑。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第10条之规定，行政法规需要对法律已规定得行政处罚作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。《行政处罚法》第8条，行政处罚种类只有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。并没有所谓扣押和暂扣工具一类。沈河城管扣押夏俊峰的经营工具于法无据。
城管执法人员对夏俊峰进行行政处罚的原因是被告无照经营，可是城管事先并没有确认其身份，也就无法在行政处罚前得到其进行过工商登记的相关证据。城管人员当日也未询问夏俊峰是否进行过工商登记。根据行政处罚法，执法人员应首先向被告出示证件，告知给予行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。因此当日城管执法程序存在严重瑕疵。
被害者先是野蛮执法，后是野蛮犯罪；非法拘禁于前，暴力伤害于后；滥权悖德在先，践踏法律在后。沈河区城管尤其是张、申二人的违法犯罪行为是本案的最重大的起因，被害人对其自身的死亡不仅有过错，而且有重大明显过错。被害人的过错或犯罪行为直接引起了矛盾的激化和夏俊峰的防卫反应。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》规定：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”
2、夏俊峰有自首情节并如实坦白全部事实。
3、夏俊峰平时表现良好，没有犯罪记录。其邻居朋友的联保信已向法庭提交。
4、夏俊峰真诚悔过，向被害者家属表示道歉，并愿意积极承担民事赔偿责任。
5、由于属正当防卫，虽然造成两死一伤的后果，但夏俊峰的行为几乎没有社会危害性。相反，正当防卫应当受到法律的肯定和社会的表彰。
6、退一万步说，即使防卫过当，也应该免除或减轻处罚，处以缓刑或短期徒刑，这才符合刑法的规定。
《中华人民共和国刑法》第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当的情况下，防卫人主观恶性极小，社会危害性非常轻微。防卫过当由最初的正当防卫转化而来，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性。因防卫过当而构成犯罪，是非常轻微的犯罪。按照刑法，“应该”也就是“必须”而不是“可以”免除或减轻处罚；而且首先考虑“免除处罚”，实在不能“免除处罚”的，也必须“减轻处罚”。
即使夏俊峰因防卫过当而犯罪，那也绝非故意杀人罪。至于他因为防卫过当构成何种罪名，则不是辩方的事情，辩护人不能指控委托人。本辩护人今天要做的事情是证明控方指控的罪名不能成立。
三、结辩：维护司法尊严，避免司法专横；慎重适用死刑，避免滥杀错杀。
本案的一审判决简单而蛮横，对控方证据照单全收，对辩方证据视而不见；对证据之矛盾未加解释，对无法解释的证据干脆不提；不但无法排除重大怀疑，而且把全部疑点之利益均归于控方。在这份死刑判决书的字里行间，可以看到法官比控方更积极；法官意图成为迫不及待的行刑者。不难看出，这份判决书是先有了结论，然后加以勉强的论证企图掩耳盗铃、瞒天过海。为了得出夏俊峰故意杀人的结论，竟超出检察院的指控：控方称“夏俊峰因故与被害人申凯、张旭东等人发生争执，遂持随身携带的尖刀先后猛刺被害人……”，而判决书认定“事态已经平息后被告人持刀行凶”。显然，“发生争执”不是“事态已经平息”，夏俊峰是因为“争执”而拔刀刺人的。法院没有也无法解释“事态已经平息”与检察院指控的“发生争执”的矛盾。
这份6500多字的判决书，“说理” 的部分只有400字，主要有如下两段：
“本案定性问题。经查,被告人夏俊峰持刀连刺被害人身体要害部位数刀,从凶器类型、刺击部位、力度、刺击次数均反映出被告人主观上具有故意杀人的主观故意,客观上造成被害人死亡结果的发生,其行为应以故意杀人罪定罪处罚。故对控方的意见予以支持,对辩方的意见不予采纳。”
“凶器类型”如何能反映出被告人有杀人的主观故意？欲置人死地者用切肠用的小短刀？“刺击部位、力度、刺击次数”如何能反映出被告人有杀人的主观故意？如何解释创口的方向？如何解释背部创口？如何解释夏俊峰离开时两城管并未当场死亡？刺击瞬间，三个人是何种姿势？为何是这种姿势？被刺第一刀时如何反应？为何有这种反应？被刺者人数、身高、心理、社会地位均占优势，为何能让夏俊峰得手？被害人死亡结果有无其他因素，比如耽误救治？
再如，判决书称，“辩护人所提被告人系遭殴打而进行防卫一节，经查，证人陶冶始终距案发地点仅数米，其证言未能证实存在殴打一节，此节只有被告人陈述，无其他证据证明，认定此节证据不足。故本案不具有防卫情节，被害人在案件起因上不存在重大过错。此争议问题对控方意见予以支持，对辩方意见不予采纳。”稍一分析，就可见其荒谬之处。
1、判决书对辩方有哪些证据支持夏俊峰遭城管殴打几乎不提，也完全没有引用其论争过程。
2、陶冶虽然距现场仅数米，但由于陶冶“把门关上，没听见什么声音”（卷三24页），他既没有看到夏俊峰扎人，也没有看到被害人打夏俊峰，这是很正常的，并不能因此否认被害人殴打了夏俊峰。按照判决书的逻辑，陶冶没看到夏俊峰用刀扎人，难道就否认了夏俊峰用刀扎人？
3、夏俊峰遭城管殴打并非“只有被告人陈述”，此节除夏俊峰本人的没有漏洞的完整陈述外，还有夏俊峰手臂受伤照片、被害人刀伤部位及方向、被踩掉的鞋底、张晶、史春梅、张杰、贾子强、尚海涛、张忠文等证人的证言等等，这些证据并非单独存在，而是能够互相印证夏俊峰被殴打的事实。
4、判决书认定“本案不具有防卫情节”，却没有解释杀人动机，更没有解释矮小的夏俊峰何以有能力以一对三，极短的时间内用小刀造成高大凶狠的城管队员两死一伤。
5、判决书认定“被害人在案件起因上不存在重大过错”，不存在“重大”过错，就肯定不是“不存在任何过错”了，那么是什么样的“过错”？被害人何以有过错？这种过错和夏俊峰的刀刺行为有何关联？这种过错何以完全没有考虑在量刑当中，何以执意要判处夏俊峰死刑？一审判决书之专横粗暴可见一斑。
审判长、审判员：
1997年城管出现以来，弊端早已显现，所犯罪行累累，可谓民怨沸腾。迄今未有一部全国性的《城市管理法》或者行政法规，城管“执法”从来于法无据；执法缺乏统一性和规范性，领导机构缺失；法律监督缺位，僭越公安权力；城管队员法律身份不明，素质参差不齐，打手流氓混迹其中，借执法之名、行夺财谋私扰民害民之实，所在多有。在法律地位不清、权力制约不力的制度之下，城管人员的暴力习惯，也就成为城管制度的需要，成为这种制度的一部分。法外暴力用于补充规则之不足，用于弥补身份威信和法律威慑之不足，因此也就不再是个人化的；法外暴力既是变态的“城市管理”“城市形象”需要，也就必然是普遍存在的，得到居庙堂者的默许；法外暴力得不到民众和媒体的有效监督和法律的严肃制裁，也必然会滋长城管人员使用暴力的积极性。运用暴力而极少受到处分，这滋长了城管队员的阴暗心理，这被城管的作为“特权”和有身份、有面子的标志。法律和政治地位暧昧不清，势必用谋财、泄愤、与民争利来弥补。暴力一旦开始，就具有自身的惯性，在具体制度的纵容之下，在群体心理的传染之下，就会成瘾、成为习惯。我相信张旭东申凯在妻子或孩子面前，绝不会表现其人性的残忍和暴力的轻率，他们在家庭的场域之下遵循爱和良善的原则，而在城管集体执法的场域之下，则被施暴的欲望和激情所吞没。——尽管本辩护人为了夏俊峰的利益和本案的正确定性，必须指出申凯和张旭东当时行为的违法犯罪性质，但我对他们绝不仅仅是谴责。他们，是我的同胞，与我们一样生活在这个不完善的世界之中；他们，毫无疑问，是城管制度的受害者。我对他们抱有深切的同情；我能真切感受到他们家属失去亲人的哀痛；他们自身的和家庭的不幸，也是整个社会的不幸。
城管制度已经让两个家庭破碎了，我们难道非得让第三个家庭破碎吗？我们已经失去了申凯和张旭东两个公民，我们已经有几十个公民被城管打死，我们已经为野蛮的城管制度付出了沉痛的代价，难道我们非得用司法的公正性为城管体制的弊端和城管队员的野蛮背书？难道我们非得把司法当做城管的复仇之手，置夏俊峰于必死之地，让父母失去儿子、让妻子失去丈夫、让9岁的孩子永远失去父亲?
审判长、审判员：
在全球反对死刑的潮流之下，绝大多数国家已经立法或事实上废除了死刑，保留死刑的国家一般也只针对谋杀等最为严重的暴力犯罪。难道我们不但要把死刑适用于经济或非暴力犯罪，而且还要适用于防卫过当或者正当防卫的案件吗？因正当防卫被执行死刑，曹海鑫的悲剧成为河南司法史上洗刷不掉的耻辱，我们难道在21世纪的今天在辽宁重新上演这一悲剧吗？
两个公民的死亡是社会悲剧，但如果判处夏俊峰死刑，则是一个明显的巨大错误，是社会难以承受和接受的悲剧，中国司法也将长期笼罩在夏俊峰案的阴影之下。如果夏俊峰被判死刑，必将有更多无辜、无助的商贩死在城管手下；如果正当防卫而被判死刑，那么一个人在正当防卫之后，可以继续疯狂地杀人而不必承担更多的责任，因为一个人只能死一次；如果正当防卫而被判死刑，那将不再有罪与非罪、善与恶、生与死的界限，我们社会中本已非常可怜的规则的力量，也必将被邪恶、混乱和野蛮所摧毁。
不夸张地说，正当防卫的公民被判死刑，对整个社会的影响将是灾难性的——暴徒将更加气焰嚣张，公民面对非法暴力时的反抗必将畏首畏尾；邪恶将得到支持，受害者被暴力犯罪侵害之后，又再次受到法庭的侵害。面对非法侵害时的防卫行为不仅是美德而且是本能，但反抗行为非但不受到保护赞扬反而受到谴责甚至要被定为死罪，那么我们今天的判决所要伤害的，就不仅仅是夏俊峰的法定权利，而且将是整个法律的尊严、社会的伦理和民众的是非判断。
我希望今天法庭的判决，能够说明我们的司法体制还有起码的是非观和独立性；我们希望夏俊峰案的司法过程，能够让人们看到我们这个多难的民族，还能够从苦难中反思，并坚定地站在法治和人道主义这一边。
此致
辽宁省高级人民法院
辩护人：中国政法大学法学院 滕彪
2010年7月
