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确认之诉，是大陆法系国家三种基本诉的类型之一。随着社会关系日趋多样化和公民法律素养的提高，请求确认财产所有权及与所有权相关权利、合同的效力、知识产权中的权利及其状态、股东权及与股东权相关权利、婚姻家庭中的监护权、探视子女权、票据权利，及生身父母确认、收养关系确认、继承权确认等纠纷日益多见，需要对确认之诉的有关理论和制度加以反思、整合和重构。从中国确认之诉的现状看，确认之诉的形态存在三方面的问题。
1 缺乏独立的积极确认之诉
积极的确认之诉与给付之诉或形成之诉并存时为立法与司法常见，唯独缺乏独立的积极确认之诉，或者说是缺乏不依附于给付之诉与形成之诉的积极的确认之诉。这导致单独提起诸如请求确认探视权之诉、请求确认继承权之诉、请求确认股东权之诉、请求确认所有权之诉等是否能够纳入审判视野的问题。
目前我国关于积极确认之诉的现状是,积极的确认之诉是在提起给付之诉或形成之诉时存在。例如，基于合同关系提起的给付之诉中，原告的诉讼请求之一为确认合同有效;在形成之诉中，原告的诉讼请求之一是请求确认某项权利或法律关系的存在。例如，在“杨巧丽诉中州泵业公司优先购买权侵权纠纷案”[1]中，原告请求确认其对该房屋享有优先购买权，请求判令撤销被告的房屋出卖行为。
因为缺乏独立的积极确认之诉，因而导致司法实务中对独立的积极确认之诉认识模糊，导致在司法实务中独立的积极确认之诉不被承认。即使在提起确认之诉与给付之诉并存的场合，法院对确认之诉也不予认可，拒绝就确认之诉在判决主文中予以单独判决。法院在判决主文中就确认之诉的诉讼请求并不列明判决结果，仅在判决书的说理部分得出对确认之诉的诉讼请求予以认可的表述，判决结果部分只说明对给付之诉的判决结果。
就上述情形在司法实务中存在案例分析。例如，在“上海健特生物科技有限公司、上海黄金搭档生物科技有限公司诉深圳市脑金生物技术开发有限公司、薛偕平、何品玉商标侵权纠纷案”[2]中，两原告的诉讼请求为：①请求确认第1387594号(脑白金)注册商标为驰名商标;②请求三被告停止侵权行为;③请求三被告赔偿经济损失。法院在一审判决书中认为：请求确认脑白金商标为驰名商标的诉 讼请求不具给付内容，因此不在判决主文中判决;法院在二审判决书中认为：健特公司(原告)将认定其商标为驰名商标作为一项单独的诉讼请求提出，其性质是要求法院查明事实，不构成单独的诉讼请求，本院在查明脑金公司(被告)侵权事实的过程中已认定健特公司第1387594号(脑白金)注册商标为驰名商标，因此，对健特公司的此项单独的诉讼请求不在判决主文中判决。
本案例给予笔者的启示是，就中国确认之诉制度的现状而言，亟待在相关立法中完善积极的确认之诉制度，尤其需要对独立的积极确认之诉予以明确，以消除司法实务中的疑惑，保障当事人行使诉权。
2 缺乏独立的请求确认不侵权的消极确认之诉
在侵权纠纷中，若侵权义务人仅仅提出请求确认不侵权的确认之诉，究竟是否适法?例如，请求确认不侵犯商标专用权之诉、请求确认不侵犯专利权之诉、请求确认不侵犯著作权之诉、请求确认不侵犯人身权之诉、请求确认不侵犯财产权之诉，等等。从笔者搜集到的有限的资料范围来看，目前对请求确认不侵犯专利权，司法实务中有司法解释予以明确答复可以受理[3]，但对其他形态的请求确认不侵权的消极确认之诉尚不明确。
3 适用特别程序审理的案件中，确认之诉的形态不明
在适用特别程序审理的案件中，例如，申请确定具有选民资格、申请确认仲裁协议有效、申请海事债权确权的提起虽为独立，但是否为确认之诉尚不明确，因此此类是否为独立的积极确认之诉也模糊不清。同理，虽然我国立法与司法实务均认可请求认定合同无效的消极确认之诉，但是对诸如申请确定不具有选民资格、申请确认仲裁协议无效、申请确认无海事债权等适用特别程序的诉请是否为确认之诉、是否为消极的确认之诉也不清晰。
以请求确认婚姻无效的案件为例。在民事诉讼法学诸多的论著中，请求确认婚姻无效被列举为是消极确认之诉的形态，目前，对请求确认婚姻无效之诉为消极确认之诉的理解并无分歧。关于请求宣告婚姻无效案件的案件性质和适用程序，有学者认为，宣告婚姻无效的案件也应当适用特别程序审理。认为宣告婚姻无效案件的审理应当属于特别程序的理由是，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)的规定，宣告婚姻无效的案件也应当适用特别程序审理，认为，《婚姻法解释(一)》虽然并没有明确规定宣告婚姻无效案件适用特别程序进行审理，但是从其规定的内容来看，宣告婚姻无效案件的审理应当属于特别程序[4]。那么，究竟“请求宣告婚姻无效”与“请求确认婚姻无效”的表述有何种法律意义上的区别?是否对应适用不同的程序?抑或两种为同一诉的不同表述?适用特别程序审理是否是区分确认之诉不同形态的分界线?
关于宣告婚姻无效案件属于非讼案件比照适用民事诉讼特别程序的理解与认识，在司法实务中也成为一种具统领地位的观念和做法。在《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》中，认为：我们赞同“宣告婚姻无效程序属于民事诉讼特别程序”的观点。对于宣告婚姻无效案件，《婚姻法》并没有规定适用何种程序，我们在《婚姻法司法解释(一)》第九条第一款规定了“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力”[5]。该司法解释正是根据婚姻无效案件的非讼性，确认了宣告婚姻无效案件应当作为非讼案件，比照适用《民事诉讼法》关于特别程序的规定进行审理。
综上所述，学理和司法实务认可宣告婚姻无效之诉为确认之诉中的消极确认之诉，同时，学理和司法实务认可宣告婚姻无效案件为非讼案件比照适用特别程序审理，那么，其它的适用特别程序予以审理的请求人民法院确认一定的法律事实或者当事人权利义务现实状态的案件，是否也应属于确认之诉?如果不属于确认之诉，那么应该属于何种诉的类型?这不仅涉及请求确认婚姻无效的情形，还涉及其他众多的适用特别程序案件的诉的类型问题。从《民事案件案由规定(试行)》的列举来看，根据当事人的诉讼请求来归纳适用特别程序审理的案件，已有多种。这类纠纷是否是确认之诉?这些请求是否是确认之诉的具体形态?都有待进一步研究和明确。
4 确认之诉的形态重塑
4.1 积极的确认之诉
积极的确认之诉，又称为肯定的确认之诉，是指当事人请求法院确认法律关系或权利存在的诉讼。例如，请求法院对自己拥有的所有权确认，请求确认其与对方当事人之间的合同关系，请求确认存在婚姻关系、收养关系，等等。
在通常的给付之诉中，都可以将诉讼分解为一个确认之诉和一个给付之诉，从审判角度看，没有法律关系的争议也不会存在给付的请求，只有分清断明法律关系后，才能作出给付判决。因此。一般的情形是，同一案件中积极的确认之诉与给付之诉同时存在。原告对被告主张给付请求权，请求法院予以确认同时要求被告给付，给付之诉的审理须对给付的权利义务关系予以确认。法院做出原告胜诉判决时，就已包含确认原告的请求权存在。
确认之诉与给付之诉并存于同一案件中时，对当事人提起积极确认之诉予以认可，这并无分歧。但是，就独立的积极确认之诉，存在模糊的认识。例如，当原告起诉时，仅请求确认法律关系或权利存在，不包括给付之诉或者形成之诉，这样的情形，法院可能以无法律依据不予受理;在积极的确认之诉和给付之诉于同一案件中时，以前述的案例“上海健特生物科技有限公司、上海黄金搭档生物科技有限公司诉深圳市脑金生物技术开发有限公司、薛偕平、何品玉商标侵权纠纷案”为例，法院对积极的确认请求在判决书说理部分予以认可，但以“请求确认脑白金商标为驰名商标的诉讼请求不具给付内容;健特公司(原告)将认定其商标为驰名商标作为一项单独的诉讼请求提出，其性质是要求法院查明事实，不构成单独的诉讼请求，本院在查明脑金公司(被告)侵权事实的过程中已认定健特公司第1387594号(脑白金)注册商标为驰名商标”为由，因此，对原告的此项单独的确认之诉不在判决主文中判决，这实际上是法院拒绝就独立的积极确认之诉做出判决。
我国应当确立独立的积极确认之诉。从域外确认之诉的立法状况和司法实务状况来看，独立的积极确认之诉在大陆法系国家和地区是予以认可的，在英美法系类似确认之诉的宣告制度中，也对独立的积极确认之诉予以认可。前文已提及，与我国民事诉讼理念、原则和体制相似的大陆法系国家和地区中有许多对确认之诉的形态加以规定，这其中必然有值得我国学习和借鉴之处。只要原告具有确认利益，那么对其单独提起积极的确认之诉也应当予以受理、审理和作出判决。
4.2 消极的确认之诉
消极的确认之诉，又称为否定的确认之诉，是指当事人请求法院确认法律关系和权利义务不存在的诉讼。例如，请求法院确认其对被告的债务不存在，请求法院确认不存在合同关系，不存在婚姻关系、收养关系等等。通常情况下，消极的确认之诉是与给付之诉并存于同一案件中。我国立法和司法实务对独立的合同无效的消极确认之诉是予以认可的。但是在侵权法律关系中，观念中的侵权人提起请求确认不侵权之诉或者提起请求确认一定侵权赔偿数额的确认之诉，实务中并不一概予以认可。
我国应当确立独立的请求确认不侵权的消极确认之诉。在侵权纠纷中，例如，请求确认不侵犯商标专用权之诉，请求确认不侵犯专利权之诉，请求确认不侵犯著作权之诉，请求确认不侵犯人身权、不侵犯财产权之诉，只要原告具有确认利益，也应当保障其行使起诉权。前已述及，目前对请求确认不侵犯专利权，司法实务中有司法解释予以明确答复可以受理，但是对其他形态的请求确认不侵权的消极确认之诉尚不明确，这亟待加以逐步的完善。
4.3 文书制作真伪的确认之诉
如果根据确认对象的性质为标准，可将确认之诉划分为：法律关系存否及其状态确认之诉、某民事权利义务有无确认之诉、文书制作真伪的确认之诉。
关于确认文书的真实性，是指仅就法律文书的制作这一事实是否真实予以确认，并不是指对文书的内容是否客观真实、内容是否符合客体事实予以确认。所谓文书是指一些处分性的文书，例如，章程、合同、借据、委托书等等。我国尚无这方面的立法规定，目前在司法实务中也较为罕见。
从域外的立法来看，大陆法系国家和地区多有文书制作真伪之诉的立法规定。德国民事诉讼法第256条第1款对确认对象作了列举式的例外规定，即对证书形成或称证书制作的真伪可以请求确认。日本民事诉讼法第134条明确规定了确认之诉，要求确认权利关系或者法律关系是确认之诉原则上的形式，不过作为例外，要求对证明法律关系的文书是否真实(文书是否基于原告所主张的特定人员之意思而制作)之事实进行确认的“确认证明文书(书证)真伪之诉”也属于确认之诉[6]。我国台湾地区民事诉讼法第247条也对文书制作真伪的确认之诉予以认可。除上述国家和地区在立法中予以明确认可文书制作真伪的确认之诉外，通常认为，《法国民事诉讼法典》第287条至第298条也是体现了文书真伪的确认之诉的规定。
吕太郎认为，文书制作真伪的确认之诉，其自中世纪意大利法以来，即被承认，并为德、奥等国所采，且亦能发挥纷争预防功能, 故例外予以承认[7]。从完善和重构我国确认之诉制度的目的出发, 应当借鉴同为大陆法系国家和地区的关于确认文书制作真伪的规定, 联系和结合我国确认之诉的现状, 在有关立法文件中予以明确。
目前，民事诉讼法第15章“特别程序”中对法院审理部分非讼案件的程序进行了规范。对这部分案件中明确具有请求确认法律事实或者当事人权利义务现实状态的, 笔者认为宜归入确认之诉的表现形态。当然因为并无人论及这点, 所以是否妥当还有待深入研究。
