法庭辩论技巧
前言
各位同行早上好!很高兴有机会和湖南律师、山东律师、广东律师进行交流,点睛网让我讲刑辩律师的庭审技巧,我想作为一个刑辩律师都知道刑辩律师的庭审技巧这个话题非常大,尤其是在中国做刑辩律师与国外的同行相比我们要付出更多的努力和辛苦,国外的同行很简单,基本不见自己的当事人,到了法庭运用自己的法律知识在法庭上侃侃而谈,结果就有了。中国不一样,中国的刑辩律师有时要面对很多法律之外的东西,比如说和当事人的关系协调,和侦查机关的协调,阅卷过程当中的协调等,因此在中国作为一个刑辩律师要付出更多的关心和注意,并且这个东西是法律之外的,是我们必须面对的一个现实。
很多刑辩律师培训的话题都围绕着刑辩之外、法庭之外,我想这本身是中国刑辩律师的一种悲哀,是法治的悲哀,其实刑辩律师本来的东西就是在法庭上的东西,这是根本,所以点睛网和我研究讲什么话题时,我说还是想讲最关键的东西,就是在法庭上律师的刑辩技巧。这些年来我的感觉是,刑辩越来越难做,大概在2000年初我做刑事案件偶尔还会有无罪的、撤案的案件,2002年、2003年之后这种案件逐渐都没有了,一个都没有了,很奇怪,其实也不奇怪,作为一个刑辩律师我们期待有一个完美的过程,我们在法庭上侃侃而谈,我们的观点赢得了法官的尊重,这是完美的过程。当然我们也期待美好的结果,我们的观点得到了法官的认可,我们的当事人获得了最轻甚至无罪的结果,但是当美好的结果越来越少的时候,我们就更应该把注意力集中在美好过程上,当一个案件的庭审活动达到了律师的期盼,经过法律询问、法庭调查、法庭辩论时,一个辩护人在谈论自己的辩护意见,整个法庭鸦雀无声,当开完庭之后,公诉人和法官、律师共同的走到法庭中相互握手表示敬意,向对方学习,这个庭审就和谐了;庭审后,公诉人和法官对着自己的当事人讲“你这个律师非常好,非常棒”,这个夸奖很支持你;庭审之后法警过来找一个律师要名片时,那这个律师在整个过程中就完美了;庭审之后其他被告人的家属也来找你握手,对你的敬意和专业表示感谢时,一个刑辩律师就把过程做美好了,这个时候不管案件的结果如何,哪怕是被告人被判了重刑,律师的工作也完成了。所以一个案件的成与败并不在乎结果的好与坏,律师赢得了过程也就赢得了尊重,怎么样能够实现刚才我所表述的那种庭审效果是我们今天要谈论的话题。
律师之间的交流应该与学者、教授、官员讲的法律有所区别,中国的法治建设30年,在30年当中律师协会、律师的各级培训都存在一个问题,要么就请一些纯教授讲理论、理念,要么请一些立法官员包括人大法工委的法官来讲法条,我想这都悖离了一个律师应当进行的执业教育培训的宗旨,律师之间的培训要讲经验,讲技巧,讲实用,这是本质的东西。经过30年改革开放的法治建设,我们发现学校里的老师并没有培养出大律师,那么多次的法官讲法条,也不能让律师的执业技能有所提高,所以我写了一篇一章《律师教授该教授什么》,律师之间的互动就应该有实用性、可操作性,我讲的东西记下来,明天开庭就去用,用了有效果才是律师培训的关键。
律师在法庭上的工作有什么?作为一个刑辩律师,经常看到的现象是当法庭问一个被告人名字、身份以及对起诉书有什么意见时,被告人就开始侃侃而谈,开始自我辩护。法庭询问时我们看到被告人不知道该回答什么,被控方绕来绕去,回答的结果,给出的答案是我们辩方不希望看到的,经过几回法官的训斥后,被告人无助无奈的看着律师,律师不能出手帮他,因为他确实错了,这个时候被告人的情绪非常烦燥,这种现象我们也见过。当举证质证时,被告人对于无关痛痒的证据斤斤计较,对于关键证据视而不见,律师很着急。在法庭辩论阶段,辩护人和被告人各说各的理,各讲各的话,互相不搭界,甚至双方产生矛盾,这种现象我们也见过。这些现象充分反映出我们庭审的不和谐,没有把一个庭审转变成一个关于事实和证据的研讨会,没有唤醒公诉人以及法官的理性,我想这样的情形极不和谐,这样的情形也不会有太好的结果,有好结果的概率很低,这是我们看到的种种现象。
律师在整个刑事案件操作过程中应该做一些什么,应该怎么做?从大的方面来说律师应该做三方面的工作:一是庭审前做什么,二是庭审中做好三项工作,三是庭审后做什么。简单说庭审前该有什么东西写给法庭,书面解释。庭审过程中三大部分,法庭询问怎么做,举证质证怎么做,法庭辩论怎么做。第三个方面,庭审后做什么,庭审后辩护词,我把它称为刑辩律师的三拳两脚的功夫。法庭上的“三拳”:法庭询问,举证质证和法庭辩论。“两脚”是法庭开庭之前提供给法庭的书面文件和开庭之后提供的辩护词,三拳两脚的功夫做好了,刑辩律师的“力”就出来了,我是这样理解的。
今天我们不讲具体的个案也不讲立法和司法解释当中的法律条文,我想讲的是律师应该怎么做。
一、开庭前的工作
这个问题很简单,开庭前有三项工作:会见、阅卷和向法院提出申请,会见和阅卷我放到后面讲,先讲为什么要提出法律申请。
我们知道我们国家的庭审过程中刑事诉讼过程中并没有规定庭前整理程序,所谓庭前整理程序是因为有些案件在法庭审判之前必须把一些问题解决掉,有些问题在法庭上解决不了,国外程序性法庭解决的就是这样的问题,中国没有,这些问题包括变更管辖的问题,这是第一。第二,申请回避的问题。第三,非法证据排除的问题。第四,调取证据的问题。第五,对是否适用简易程序有争议的案件。第六,是否适用公开审理有异议的案件。第七,由于开庭时间的冲突,对开庭时间确定有异议的案件。第八,需要证人出庭、见证人出庭的案件,要提出书面申请。第九,需要重新鉴定勘验的案件。第十,由于案卷材料太多,获得取证的难度太大,需要法庭延迟审理的案件等。这些问题在法庭上提出上,法庭显然是解决不了的。
为什么一定要提出书面申请?我的看法有三点:1.当事人的利益至上,为了维护当事人的利益我们必须不遗余力,不能放过任何一次的机会;2.我们所提出的书面意见放到法院的案件材料中,对法官的裁判形成一种压力和影响,假如说当年的赵作海案件、佘祥林案件律师做得足够好的话,今天翻开法院案件材料,我们会发现律师提出来有价值的东西在里面,很可惜这些案件爆发后我们看不到律师的声音;3.从全社会法治建设角度来讲,中国的律师没有做得很统一,大家没有齐步走,如果每一个刑辩律师面对每一个个案,在每一个法院法庭都提出应该提出的问题,都拿出应该提出的申请,我想对中国的法治建设这种呼唤才有力道,所以不论从个人、个案来看还是从整个法律建设角度来看,这些东西都要提出来。
不要期待结果的好与坏,不要因为我们提出了很可能是没有结果的申请法官不理会而不提出,我们要提出,并且我们要把我们的提出文件做得非常精美,我们给法官的信息是这个律师很认真,律师的文件做得很精美引起法庭的重视,读起来很舒服,没开庭之前给法官这个信息:这个律师很敬业、认真,这是一个信息传递,这是一次机会。如果你拿一个文件,手写的,还改了几个字,做了几个标点符号的修改,那法庭的法官不会看,也不会对这个律师引起重视。法庭前必须提出问题是开庭前要做的一个工作。
一、开庭时的工作
(一)法庭调查期间的法庭询问
法庭询问要做好并不简单,在法庭询问当中律师该怎么做、该怎么说、该怎么问值得研究,中国研究得太少。延伸一个话题:法庭询问的基础是什么?庭前会见,没有一个很好的会见,没有在庭前会见中做好交流法庭询问一定会失败,庭前会见是开庭前应该做好的工作,我把它放到法庭询问前面来讲。我们经常看到的现象是律师见当事人说三句话:第一,“明天要开庭”;第二,“你不要紧张”;第三,“问你什么,你说什么”。显然这个律师不够专业,这种话我们听得太多了,庭前会见必须解决三大基本问题:第一,让我们当事人首先知道程序问题,所有的被告几乎都是法盲,而且所有的被告几乎都是第一次经历庭审,刑辩律师很悲哀没有回头客,很无奈,都是第一次进法院,第一次进庭审。那么作为一个刑辩律师就要跟被告讲庭审分几个环节、几个步骤,首先是核对身份,核对身份完了后宣布你的权利义务关系,然后进入到法庭调查,要教他起诉书读完后法官问你有什么意见,这时候你一定要简单说,因为你后面有大把时间给你说。调教自己的当事人,每一个阶段注意什么,自己介绍完给被告之后不行不合格,还要被告自己重复的说,比方说庭审有几个环节,每一步干什么,甚至给被告笔纸记下来,把每一部分讲什么做什么给他交代清楚,律师要一遍两遍甚至三遍的教给对方听,让被告领会并理解,这才是一个执业律师应该做的,他会让整个庭审很和谐,不会让当事人在法庭上胡乱说。
第二个工作是关于实体方面的,要让自己的被告人知道实体上辩护人怎么样去辩护,至少有两个工作:第一,让被告人知道所涉及的法律规定,第二,让被告人知道辩护人辩护的发力点在哪里。显然第一个问题不期望所有的被告得都搞懂,但第二个问题硬要被告搞懂,我要辩护,我主要从哪方面、哪个角度入手,只有被告明白了,才能在法庭询问尤其是控方询问时站稳立场,才知道法庭举证质证期间哪些证据的质证至关重要,如果被告不理解辩护人辩护的发力点,有些时候被告就会胡乱说,法庭就不和谐了,就没有好的效果,这里举两个例子:
比如有些案件必须要教被告人最后陈述该怎么说,结合不同案件和不同案情,比如说我在北京办了一个粮食局长的案件,最后跟被告人讲,你最后的陈述要想清楚怎么讲,跟法庭辩论不一样。经过启发被告懂得怎么说,于是乎在法庭上陈述先给法官行个礼,又给公诉人行个礼,说法官对不起、公诉人对不起,我这点事本来我心里想得很美好,帮助一个单位去融资,没想到这个事而涉嫌违反法律,我从中没有个人利益,尽管我这个事很小,但给法官、给控方给公诉人添加了不少麻烦,不管我的案件结果如何,我都感到很抱歉让大家费心,回过头来又给自己的家人敬礼,我的女儿、儿子以我为骄傲,我的父母以我这个儿子为骄傲,我也对不起大家,对不起我的同事。他说完之后至少有一个感觉,公诉人也好、法官也好,认为当事人很明白事理,假如我要判他无罪,假如控方撤诉,这个人至少很讲理不会申请国家赔偿,所以要靠律师去教他,不教他不懂这些东西,要很感恩、坦诚的陈述。
比如我办了一个政法大学双学士被害案,一个女孩子跟男朋友分手之后,男朋友跟女孩子谈话,结果谈急了,就把这个女孩给杀了。我跟当事人讲,我在法庭上可能要问你的问题是你们两个人谈恋爱的经过。他跟我讲过,他们的爱情从一开始接触、认识、互相追求、喜欢到后来恋爱,这个过程很美好,在这种美好的爱情故事下双方谈到了分手,有证据可以查证,这种情况下突然产生杀人的想法,应该与事实逻辑不符,于是我跟他讲清道理,要问你恋爱的经过,你要交代清楚。他才懂律师要问题经过的目的是什么。于是在法庭上我问他恋爱经过时讲了一个非常感人的爱情故事,非常浪漫,讲得下面的观众都在哭泣。公诉人说你不能问那些东西,那些东西没有必要。公诉人已经预见到,会制止我。所以我跟他讲,你要说我要坚持问。感觉能不能实施杀人行为有没有可能性,你要交代不清,被告人不会讲。
再比如我办的一个河北诈骗案,搜集到合同诈骗430亿,媒体纷纷报道,外商收购中国的国有企业,最后我问被告人的问题是,对不起,我要问一个非常个人的问题,你可以不回答,但我还是要问。你拥有的个人资产究竟有多少?其实我非常清楚被告一定会回答这个问题,因为我交代过,假如你是一个穷光蛋,身无分文买一个企业,有诈骗的嫌疑,假如你本身腰缠万贯,你骗个几千人民币是否值当,这对定性可能没有太多影响,但对法庭气氛的感觉是不一样的。被告人回答我可以控制9位数的资产变现用于购买企业,我个人的过往经历在中国参与200户企业的收购,当年引起中策现象就是我们集团干的事,我直接参与,只有在河北保定我犯了罪,以前根本没有过。所以让他明白实体问题,让他明白我辩护的观点,直接让被告能够很好配合,没有原因就没有结果,一旦要讲清被告才会配合,这是第二个问题。
还需要被告明确的,需要律师做工作的是被告人的思想工作,不同的被告在法庭审判过程中会体现出不同的样态,有些被告人养尊处优惯了,到了看守所以后一下子变得很颓废,一夜白头,有些被告人进了看守所后马上变得亢奋,谁都看不上,马上翻脸,法庭上会拍桌子,有些被告人胆怯得一塌糊涂,面对不同的被告律师要看,要观察被告属于什么形态的,对于一些精神萎靡者我们采取鼓励的方式,你可是国有企业老厂长,你可是一个企业家,兄弟姐妹当中你可是老大,你以前大风大浪都经历过,庭审这样的活动往往是一个小Case,你一定能完成好任务。说到这个话时,国有企业老总这么多年都没有问题,这个被告马上坐直了,效果就出来了。但有些被告必须打击他,你以为你是谁,中国的国家主席都被冤枉,你不老实,你拍桌子对你有好处吗?你记住了,今天法庭做的,公诉人也好,法官也好,对于你这个案件的冤与否没有任何关系,但他们对你的案件的结果恰恰会起到关键作用,你跟他们拍桌子后来的结果是自己吃,自己扛着走。我深刻的体会到被告在法庭上的紧张。在90年代后期我办了一个案件,当事人是沈阳木兰集团的老板孙峰,这个案件经历了6年,倒数第二次开庭,我的当事人面对庄严的法庭,那么大企业的企业家当场倒下,他生气,他紧张,所有的感觉在一块,当场脑出血趴在地上,我们也记住我们自己刚刚做律师时,我们的呼机响我们自己都听不到,而且这个案件事不关己,我们只是一个律师而已,那么我们的当事人会怎么样?他们会紧张,怎么样从思想上告诉他平复下来,理性的对待庭审是律师必须要做的一个工作,思想工作做不好,律师不敬业不专业,这是第三个要做的工作。
除此之外还有哪些细节的工作要做?还有统一思想的问题。当辩护人和被告人在一些问题上,在一些辩护观点上有差别的时候怎么样让被告人接受自己的观点,要统一思想,要让被告人有合理的解释。另外必须评估自己的当事人的文化素质、理解能力,不能对自己的当事人提出不合理的要求,强人所难是不可取的,还有一些细节,比如说庭审过程中可能会产生的意外,律师能否预见到、预见准而且找到解决方案,必须要预见三个环节,要预见到、摸得准,要做好预案,当事人很服气,很敬佩你,不会有投诉,不会有退费。你只有自己驾驭好庭审,控制好庭审才会预见到有可能发生的问题,自己都控制不了庭审,驾驭不了庭审,你能预见到什么问题?第四,必须让被告明确这是一次明知故问的过程,我们看到很多被告人很不耐烦,控方问完后,辩护人换一个角度去问时并没有理解辩护人问话的真实含义,于是被告人强调这个问题刚才控方询问时我已经回答了,而且他自己都很不耐烦,有些企业家、老总很牛,认为自己没有问题,他只要你一不耐烦,这个时候给法庭留下了裁判空间,法官就会说辩护人这个问题确实已经问过了,这就很被动。我们期待的是每一个小战役都胜利,期待的是整体的小战役都胜利之后整体发力,如何配合得不好,就会给法院的裁判留下把柄,所以必须让被告清楚,无论我问什么问题,听清楚,认真回答我,我有我的目的,我有我的意义,我有我的价值,我是律师,我专业,你不懂,必须听我的。被告人不信服你,这是开庭前必须做好的三项工作以及一些细节问题怎么样把握,大家去体会。
(一)法庭调查期间的法庭询问
1.法庭询问的作用是什么
中国法庭询问通过了这么多年的演变逐渐被大家认识到重要性,80年代末90年代初法庭询问几乎流于形式,控方简单问几个问题,辩护人也不做什么准备补几个问题,就进行到举证质证,但真实的庭审是这样的吗?多少次我去国外考察,参加人权对话,立法考察,学术交流,我看到国外的法官允许控辩双方在法庭上不断的盘问,其实在国外的法庭当中没有多少庭前言词证据,庭前言词证据只是让控辩双方了解案情用,这些东西不能在法庭上呈堂,大部分的证据只是派生证据和原始证据、书证,派生证据包括鉴定结论,案卷材料很薄,很单一,没有多少,法官看不到庭前的谈话笔录,所有的工作都是在法庭上,所有的证人和鉴定人、侦查员都出庭,所以大家干的一个工作是问,不断的问,控方在问,辩方在问,如何盘问,把事情说清楚,然后结合原始证据、客观证据来验证谁说得对,这是一个诉讼活动本来应该的东西,而我们国家现在是大量的庭前笔录,我们的法庭询问流于形式。辩护人要做的是改变这种局面,我们也看到这些年来我们在法庭审判刑事案件时,尤其在一些关键案件审判时,法庭询问的时间往往会不知不觉变得很长,为什么?主要是因为诉讼活动本身的规定决定了一定要盘问时间很长才对,否则都错了,这是规律决定的,而且这种规律会逐渐扩大和演变,我们看到国外大律师法庭盘问,是驾轻就熟的,琅琅上口,并且在国外的法庭上、香港法庭、英国法庭有一套潜规则,比如说控方对于控方证人的第一轮只能问开放的问题,不能用封闭的问题,因为封闭的问题是诱导他得出想要的结论,这是不行的,并且控方对控方的证人第一轮询问必须在一个范围内,就是庭前笔录,了解案件信息的那个范围内,不能超过那个范围,而对辩护人的发问第二轮询问没有任何规矩,辩护人可以诱导性发问。第三轮再给控方一个机会,让控方平复由于证人受到辩护人诱导性发问给法庭造成的不利影响,这是国外庭审的规矩。
我们国家的庭审法庭询问环节没有任何规矩,开放性的问题、诱导性的问题、心理强制的问题统统都来,没有规矩,怎么办?
第一,法庭询问当中最关键的一个作用,我们谈作用问题,为什么要搞法庭询问,法庭询问的目的就是让被告人、律师、公诉人把案情整个揭示一遍,一定要全面揭示案情,让不怎么看卷的法官,让没有看到其他被告人供述的其他被告人,让所有的证人听清楚本案是怎样发生的,是什么样的案件,必须全面揭示案情,而且还有一个作用让辩护人在法庭紧张的氛围下了解一个案情有可能会产生开庭之前不同的认识,开庭前和对方接触得很好,谈得很好,没错,但通过庭审调查,通过其他被告人的陈述,以及自己当事人在庄严的法庭上做出的陈述,可能会和庭前有所不同,辩护人会对整个案情产生新的认识,所以第一个作用是全面揭示案情,了解案情。
第二,通过法庭调查,律师发问,要摆明律师的心态,对创造的一个和谐的庭审范围打下基础。20个辩护人,30个辩护人,50个辩护人的案件我不知道是否有经历过,你都不用往下去听,只要听法庭调查期间辩护人发问就知道哪个律师的水平高与低,行家一出手,就知有没有,能比较出来。我所经历的案件,得出的结论是每当我们的案件控辩双方采取理性的态度,以探讨的方式研究事实和证据问题时,一个案件的庭审效果非常好,一开始辩护人的几个问题的发问出来后,要让法庭和公诉人感觉到辩护人的心态是来就事论事的,是来研究问题和探讨问题,不是来闹事的,这样的话,整个氛围就不一样,有可能期待的结果就会实现。所以我们在提问时用一些文明礼貌的用语,“请您回答问题”,“对不起我要打断一下”,“对不起你要条理清楚一些,以便法庭记录”,表现出一个律师的儒雅和风度。有些律师在法庭询问上俨然是一副公诉人的架势“被告人请你回答几个问题,希望你如实陈述,能不能配合?”这不是一个辩护人的定位,很遗憾这样的律师我都替他着急,我都想训他。
第三,缓解被告紧张的情绪,辩护人这个时候包括控方询问时,不能闲着,要时时盯着自己被告人表情的变化,他在回答一些问题时,时不时的看自己的辩护人,这时候你采用一种什么的面部表情,传达一种什么样的信息,缓解他紧张的心情,自己动脑筋去想,这里面有学问,有些律师在法庭上的言谈举止有问题。
第四,要给被告完整表达每一句话、每一个观点的机会,这点很重要,很多时候我们在职权主义思想的指引下,我们的公诉人、法官经常问被告人一些封闭性问题“被告你就回答是还是不是”,被告说“是,但是……”,“你就回答是还是不是”。经常遇到这种情况,怎么办?辩护人一定要记住这个问题,要给被告人一个机会,于是当辩护人询问时,“被告人,刚才控方在问一个问题时,你回答是和不是,并且你想做出一些解释,辩护人非常想听到你想做的解释是什么”?这个时候被告会有一种什么样的表情呢?叹一口气“唉,就是嘛,话应该让我说清楚嘛。”这是律师应该做的,所以每一个观点,每一个事实问题都要给被告完整的表达机会,这是辩护人该做的。
第五,为以后的举证质证甚至包括法庭辩论指明方向,打好基础。比如我们希望在质证期间对一些关键证据提出质疑,我们在法庭询问时就针对这个问题问对方,这个事情你准确清楚的记得吗?有没有证据?被告说有,有董事会决议,有合同,有财务凭证,我记得清楚。好,法庭询问点到他,然后在举证之后衔接,这份证据请法庭注意,就是被告谈到的那份董事会决议。再有我们对一些情节进行强化,法庭询问时谈到你第一次检举他人在什么时间,在什么地点,谁做的笔录。被告人回答某年某月。这个时间为什么这么准确?被告人回答说第二天我们邻居孩子结婚,这个时间我记得非常准确。第二次你检举在什么时间、什么地点,为什么这个时间能够准确。被告人就说了。在法庭质证时我们会把时间点给法官看,控方的举证可能会一带而过,辩护人把那份证据纠出来,请法庭注意8月21日的笔录,被告人说他在一个地方讲学,讲学过程中出了什么事,这个时间点跟被告刚才的陈述是一样的,关于立功的所有检举揭发的时间点都点出来,怎么样立功,每次立功检举后侦查机关有无查证属实,查证属实之后到后来什么情况,跟他讲什么时候立功,所有的情节在法庭询问时要点出来,在质证时才会引起法庭的重视,会引起兴趣,让所有人期待即将到来的质证环节,因为辩护人已经说这里面有学问,注意有这样的重点。
这是为法庭的举证质证做好铺垫引起兴趣。
如果我们质疑一个情节时,也会在法庭询问时问被告为什么这么讲。被告也会强调不光是我这么讲,还有什么东西。强调一个情节,质疑一个情节都在法庭询问中得以体现。
第六,弥补辩方证据不足。
2.法庭询问的准备和技巧
法庭询问,辩护人准备什么?法庭询问和质证环节不同,法庭询问是由控方先询问,所以很多律师认为我庭前所准备的东西没有用,可能控方都已经问完了,只要临时补几个问题就可以了。我可以肯定的说,中国能够说法庭询问这一块不做准备,现场抓几个问题就能抓得准,抓得住,而没有损失的中国律师并不多,有10个、20个就到头了,所以其他律师一定要在庭前做一个非常详细的工作,想好了哪些必须要问的问题的提纲,不做询问提纲,现场发挥,你没有那个水平,这个询问提纲是开庭之前必须准备的一个书面文件之一,就算是控方问到了,我们可以把想要问的问题划掉,不问,或者换一个角度去强化它,但不准备一定是律师不敬业不专业。准备问话提纲可以从几个角度去思考怎么样准备,比如说可以从案件发生的时间顺序准备自己的问话提纲,还可以从犯罪构成要件有几个方面的角度去形成自己的询问提纲,还可以围绕起诉书所描述的事实哪一点是错的,把起诉书拿过来作为一个问话提纲的过程,问话提纲要全面,甚至想到一些没有争议的事实,包括自首、立功,这样对量刑有很大影响的东西一定要问全问到,一句话点到而已,而法庭上法官都听清楚有这个问题,没有争议。这是问话提纲的问题。
第二,要设计自己的询问策略。策略的运用会弥补自己的证据不足,比如我在江苏办的一个案子涉及到彩票诈骗,原来定的罪名是诈骗,后来经过法庭审理后改成非法经营,发行彩票的这些企业确实是在做手脚,控制大奖,我在文章里写过这个案例,叫中国彩票第一案,后来的宝马案和它没法比,宝马案很小,但他有一辆宝马车,所以西安的宝马成为第一案,其实我们办的扬州彩票案才是第一案,从金额到数量到人员到跨的省市,20多个省市不断的销售彩票,然后通过控制大奖的方式弥补自己的亏损。这个案件有一个很重要的环节,控制大奖的企业经营者把控制大奖兑现之后打到财务总监的账上,财务总监在通过各种渠道把钱回到公司的账上。表面上看控方举证起诉的是你通过销售彩票的形式非法占有大奖到个人腰包,个人所有,那么辩护人没有办法对整个企业活动进行审计,时间紧,而且也没有会计资料,全部被公诉人、控方、侦查机关没收了,于是在法庭询问中每每问到所有的被告尤其负责财务和经营管理的老总都问到最后一个问题:在杭州的这次销售,如果你们不去控制大奖,这次的销售活动结果怎么样?被告说,如果不控制大奖,我们亏了80万。每一次每一个省每一个市都要进行法庭询问,这个问题我每次都会问被告人,而且都是这样回答,所有被告人也都听了。所有的法官不懂我为什么要问这样的一个问题,公诉人也不懂,甚至坐在一块的30个律师当中好多律师也不懂,在法庭辩论时我强调,请法庭注意,经过法庭调查,核实了企业经营状况,一共有20多个城市,每次销售的亏损盈利情况我读一遍,第一个城市重庆,第二个城市兰州,第三个城市无锡,第四个城市杭州,第五个长沙,在每个地方如果不考虑大奖收入的话亏了多少,这个数字所有被告都没有疑义,如果这个企业不停的销售彩票,每次都在亏损,这个企业的注册资金不过上亿元,这个企业还能存在吗?所有的钱转到财务总监的账上,这个钱要不回到企业,这个企业还可能经营吗?拿什么支付水电费、人员工资?累计亏损了这么多钱,我们再看到累计占有了这么多钱,两者相比得出的结论是什么?究竟你起诉的数额巨大的非法占有、诈骗金额这个数字是否对,钱在哪里?挖地三尺,把整个的被告人包括母亲、父亲拥有的财产都算在一起,钱在哪里?没有查到,所以刚开始的法庭询问只是暗渡陈仓,随着你不断的发问,所有的人越来越感兴趣,到后来大家明白问这个问题的目的在这儿,所以后来改变罪名跟法庭询问也有一定的关系,改成非法经营。
经常说要把简单的问题先问,让被告人先回答“是”“对”,先让被告回答知道答案的问题,最后再问一些可能引起矛盾的或者辩护人也不保准的问题,怎么回答这个问题,如果一开始你上来就问你有没有被刑讯逼供,如果有,那整个庭审就乱了。引起矛盾的问题放到最后。到后来有争议,法庭停下来,法庭询问基本工作结束。所以一定本着先易后难的基本原则,先让被告人回“是”,“同意”,从同意开始到后来才有矛盾,这是一个顺序。
第三,怎么样去想有利于被告的问题去发问,比如说一个合同诈骗案件,控方询问无可厚非,一定会询问,比如说担保文件有假,比如说虚假宣传,占有的结果,这是控方一定发问的问题。辩护人怎么去发问?很多罪名显而易见,比如说被告人的发问就仅仅围绕着假如担保文件有假,责任在谁,这种虚假宣传你有没有做,如果把这个拆分开,控方问的问题和辩方问的问题角度一定不一样,怎么样围绕不同的案件在被告人的案情展开有利于被告人的询问,这是辩护人开庭前必须研究好的问题,必须预见到被告人可能在控方询问时被怎么样询问了,这样你才能设计好这类问题怎么样去扭转,展开对被告人有利的问题的询问是律师的技能。
第四,怎么样拆分问题,让自己的问题更简洁。我们看到辩护人经常在发问过程中自己先说了一大堆,最后才问被告。这是有问题的,在美国的律师培训当中,欧美国家,他们的律所教育专门有一课是谈拆分问题的问题,怎么样把问题拆分开,这是律师的一种执业技巧。被告人8月21日干什么,对方说8月21日我在湖南长沙,在讲课,时间是什么时候,地点在哪里,听课的受众是哪些。当被告人和辩护人有思想沟通时没有问题,辩护人和被告人的沟通不那么融洽时,辩护人必须学会拆分问题,而怎么样拆分问题需要自己体会与领悟。
第五,注意庭审中的变化,建立与被告人随时沟通的渠道。这点很多律师掌握不了。通过互动使有利于被告的情节怎么样在法庭中弥漫开来需要律师的技巧,没有互动律师就不合格不专业不敬业,技能不够,这个案子你驾驭不了,法庭你做不好。
第六,怎么样在法庭中表现对自己当事人充分的尊重。控方往往会体现出对自己被告人不是很尊重…
(一)法庭调查期间的法庭询问
接2.法庭询问的准备和技巧
如果自己的律师都不尊重自己的被告,那这个被告人肯定是不好的,让法官知道,让公诉人知道你对我的被告人采用比较不礼貌的方式你都不好意思,这才是律师控制法庭,几个问题出来之后,公诉人还好意思那样对我的当事人吗?法官还能这样去问吗?律师的舞台就在这儿。
第七,关于诱导性发问的问题。国外有规矩,国内没规矩,控方随时在进行诱导性发问,有些诱导性发问是纯技术性而为,有些是纯心理强制性而为。关于技术性诱导发问,由于中国没有规矩没有办法,我们不能去抗议,只能通过技术性的问题解决它。我代理过一个案子,控方的问题是“被告人你作为国有企业的经营管理者,有没有保护国有资产不流失保证增值的义务?”“有”,对方肯定回答有。第二个问题,“企业两次拍卖流拍了,于是你通过两次流拍占有了国有资产,对不对?”“对”。“那你是不是没有尽到国有资产不流失并且实现了个人自己的私利?”“不是这么回事”。他搞不懂,这是一个非常好的诱导性发问。这个时候辩护人就得想办法出手救他,怎么救?辩护人是这样发问的“这个企业的抵押资产被拍卖时,如果拍卖成功,钱给谁?”对方说“当然是银行。”“剩下的资产,破产时,这个时候拍卖,如果有资产,这个资产拍得钱是谁的?”对方说“当然是债权人的”。“在法院主持资产拍卖的过程中,你作为国有企业的经营管理者,你为什么没有想办法保护国有资产不流失?”“对啊,我不能干扰司法,我是债务人,我任人宰割,银行债权人说了算”。突然一下子明白了,立场站稳了。
我在重庆办了一个案子涉及到组织卖淫,控方试图证明的一个途径是商务经理,俗称妈咪,她收卖淫小姐卖淫的钱交到管理者手里,因为经营者必须拿到卖淫的钱才能说她是组织卖淫罪。控方问商务经营“你所交的管理费当中是否含有小姐卖淫的钱?”这个问题问得非常好,钱是一般等价物。商务经理说“应该有”。“有多少,占多少比例”?“那我说不清”。其实第一个问题已经足够了,因为有了定性,至于比例多少并不重要。辩护人发现了这个问题必须要出手,于是我的问题是“如果你下面控制的几十个小姐都不卖淫的话,你的收入够不够交管理费”?“应该也够”。在接下来的问题“小姐卖淫与否对你上交管理费这两者之间有没有关系?”“没关系”。“小姐卖淫与否收入增加的是你个人还是夜总会的老板”?她没有回答,我也不需要她回答,这个问题已经有答案了。这就是技巧,技术性的诱导必须通过技术性的问题得以解决。
心理强制的诱导怎么办?控方会经常威胁被告人,只要被告人的答案不能让他满意就会教育被告人“被告人,这是你最后一次机会,面对庄严的法庭,你的回答为什么和以前的笔录不一样,你应该按照以前的笔录回答”!一次可以,两次也行,到了第三次,辩护人必须出手救助你的当事人,“请控方注意,不能采用这种方式让被告人回答问题,必须让被告人在没有心理压力的情况下如实回答你”,你不救助你的当事人,当事人不满意,家属不满意,律师的地位荡然无存,该出手时一定要出手,不出手时贻误了战机,害了当事人的身家性命,所以关于诱导性发问的心理强制问题,律师应该想办法救自己的当事人,关于诱导性发问,在中国没有人认真的研究,究竟在中国怎么样才需要诱导性发问,什么情况下诱导性发问是必须被制止的,学者没有研究,多少次的研讨会我都呼吁“请学者们对这个问题进行理论上有帮助的认识和分析,多写一些文章,以便让控辩双方在法庭上知道规矩,但我们的学者离我们的实践太远,他们不去研究这些具体的问题。
最后,关于同案其他被告人发问注意哪些问题。同案的其他被告人发问也是律师在法庭调查中必须要注意的问题,也充满了技巧,可辩性、不可控性、互动性极其丰富多彩的环节,基本的原则对于独立于自己的同案其他被告采取封闭的问题,限制他的发言。对于有利于自己的当事人的证人,同案的被告人采取开放的问题,启发他们多讲,这是基本原则。
具体操作时有几个关键词:一是尊重,二是补漏,三是补救,四是策略,五是高调。
什么叫尊重?一般情况下同案被告人会以相当复杂的心态听其他被告人辩护人的询问,但不论同案被告人采取什么样的心态,作为律师应该采取积极尊重的方式开始我们的询问,这给法庭、控方、同案其他被告的感觉都不一样,最简单的开场白要先向被告人介绍一下,“你好,我是第几被告人的辩护人,来自于XX,请允许我向您提几个问题,可以吗?”“可以”,他一定说“可以”,不能说“不可以”,这种开头显示我很友好、善良的对待你。所有被告人获得尊重,辩护人才能获得尊重。
第二,补漏。为什么补漏?看到刑辩律师队伍对技术、能力、水平、概念、分析问题的方式参差不齐,差距太大,一个辩护人对自己被告人的询问有的时候都做不好,经常发生,80%、70%、60%的律师对自己被告人的询问都做得不好,这个时候,旁边有一个辩护人站出来救他一把,有一个问题,你忙来忙去,做来做去,为什么这么做?被告很高兴,这个问题问得非常好,他真想回答的问题,自己的辩护没问到。这个时候律师一旦去补这个漏时,现场所有的当事人会以什么样的眼光看待这个律师?
第三,补救。怎么样补救?刚才我谈到重庆卖淫案对妈咪的询问,这是补救,因为有些被告人在自己当事人询问过程中说出来的一些话对自己的当事人不利,这种氛围的渲染对我们不好时,我们怎么去补救。30个辩护人、50个辩护人中有一个辩护人站出来做了非常好的补救时会怎么样?这种补救随时会发生。
第四,策略。刚才我谈到问自己的当事人讲策略,同样问同案其他被告人也要讲策略。
第五,高调。为什么要高调?因为有的时候损害了我当事人的利益,对整个案情产生至关重要的影响时就要高调,刚才我已经谈到了高调,高调就应该提高嗓门,该吵架就吵架,该不听法官的就不听法官,一定要把话说完,这个情节到底有没有,高调的比公诉人还公诉人。
法庭询问部分就讲到这里。
(二)举证质证
质证环节非常重要,它起着承上启下的作用,如果法庭询问是执业的方向,明确了目标,定好了调子,那么举证质证就是打好坚实基础,是钢筋、水泥、框架支撑我们主要观点的一个环节,接下来的法庭辩论是一个装修的过程,通过法庭辩论的装修我们看到搭好的框架不是一个停车场,而是一个中国大饭店,法庭质证的环节,举证质证的环节就是我们所说的搭好框架,能不能让我们的大厦盖得更高、更漂亮的一个环节。
质证的前提是阅卷。法庭询问的前提是会见,质证的前提是阅卷,怎么样阅卷才能达到事半功倍的效果?怎么样阅卷才能挖地三尺?怎么样阅卷才能入木三分?首先我谈谈我对刑辩的理解,必须是入木三分。同样一套案卷材料,如果让陈兴良来阅卷,让张明楷来看,看一遍就够了,会把案卷材料当中最为关键的证据支持自己辩护观点的证据迅速从纷繁复杂的案卷材料中摘出来,而我们的一些律师看了三遍、五遍卷后也拿不到这样的结果,没有这样的效果,为什么?实体功力不够,对于实体法不理解。要想阅卷发现真金,自己必须对实体法的理解充分全面,从这个角度来看,阅卷是一项技术活,必须有技术,怎么样做?刚才我们在闲聊过程中有一个律师问我关于实体法的问题,我跟他讲律师只是把有限的技巧卖的价格最高而已,一般情况下我们会涉及到哪个罪名认真研究哪个罪名,跟我们不相干的罪名我们往往不太注意,阅卷之前我们要知道自己的当事人涉嫌的罪名做好基础准备,要找到所有这个案件相关的司法解释,找到与这个案件所有学者的学理解释,找到这个案件所有的和这个案件相关的相似的比较接近的案例,我国虽然不是案例法的国家,但各种案例摆出来,让法官裁判必须得考虑到在中国同样一部刑诉法,相同案件,相同事实,相同情节,执法差距不能这么大。所以阅卷的前提是我们对实体法的深入了解。
第二项工作是个体力活。前面说的那一项我说是技术活,其实也是一个体力活,所有的案卷材料必须一页一页翻,哪怕一本都是会计凭证也要一页一页看清楚,也许其中就夹了一份很重要的东西在里面,一定要都看到看全。
第三,阅卷是一个经验活,要看到案卷描述情节背后的故事,是否符合事实,符合逻辑,这是一种经验的积累,充满了经验。
阅卷的结果还要明确所有案卷材料当中哪些是关键的证据,关键证据怎么样发表质证意见?第一,质证意见认可或者不认可,请法庭注意哪些问题。我同意这份意见,但这份意见和证人证言相矛盾,这份证据材料是一份原始书证,是一份派生证据,但这份证据和其它证据之间有什么样的关联性,是矛盾的,是衔接的,是印证的,每份证明材料都标注清楚。阅卷最高境界是画图画表,比如有些涉及到资金流转图,法人关系图,这种情况下律师划一个表格表现出来的东西不一样,更加直观、生动,而且我所经历的任何一个法庭,一旦把纷繁复杂的案情通过图表的形式表现出来,法官应该不会支持我,我把我的图表做得很大,贴在辩护台的前面,那所有的法官包括控方、被告人看到,这个关系图在这儿,这样讲起来很简单,尤其是很乱的案件,图表提交给法官、公诉人、当事人,他们会觉得律师很敬业,认真钻研。
(二)举证质证
1.质证环节
接下来发表质证意见时怎么办?第一,从时间上务必及时,所谓及时是指公诉人在举证期间往往很简略,这个时候辩护人一定要听清楚他出示了哪些证据,要及时把他出示的证据当中对被告人有利的或者有异议有矛盾的地方调出来,如果这个时候你不调出来,不让这种影响消失掉,时间一旦错过,回头想说机会没了。所以及时很重要。
第二要明确,关键证据揪出来,明确表态,问题在哪里,我同意,同意什么,请法庭注意这个证据还能体现出什么价值来,这个价值对整个案件的定性有影响,并不是有疑问,而是请法庭注意要讲出来,不是所有的证据都有疑义,有时候我们要提醒法庭注意,这些注意的地方往往是对被告人有利的,我们要让它扩大影响。
第三,在质证上有些时候律师必须策略地不去纠缠细节,因为纠缠细节在当庭解决不了,我们可以很高调的去喊去叫去呼吁,请法庭重视、注意等,但我们知道这个问题解决不了,可不说又不行,比如程序违法问题,这是典型,质证时这份笔录明明不是在看守所,是在刑警队,是在宾馆,这一定要讲,整体发力,动摇控方的证据体系。
第四是“以己之矛,攻己之盾”,我们看到的很多案卷材料为什么在当事人会请律师?因为他觉得冤,不冤不请,冤才请。证言之间有矛盾,证言本身前后的矛盾,原始书证之间的矛盾,鉴定意见与证言的矛盾,原始书证与鉴定意见之间的矛盾,这些矛盾辩护人在质证时一定要提炼出来,要点出来。
第五,为自己的举证做一个铺垫。辩护人要举证,为什么要举证?因为辩护人能够找到很多原始的书证甚至是证人证言,那么辩护人的举证往往会遇到一些阻力,因为辩护人的举证会严重的摧毁控方的证据链条,所以各地纷纷提出一些非法的要求,比如说提前给法院、控方等等这样的要求,辩护人要在法庭质证期间为自己的举证铺平道路,在质证时,在询问时都引出悬念,这样会对自己的举证打开方便之门,人们会期待你的举证,并且让你的举证顺利的通过所谓的法律审查,把它作为呈堂证据。在质证时要点到有可能制定举证的东西,这是有必要的。
第六,要注意质证期间辩护人的行为对整个质证活动的影响。辩护人在法庭上要做一个立体的法律,包括辩护人在一些关键问题上寻求专业知识的时侯,比如涉及到财务知识,涉及到评估知识,涉及到法医学的知识,我们应该清楚的认识到控方的知识并不比我们多多少,这个时候我们在质证时,拿出一本会计法,国务院关于国有资产评估若干问题的意见,举在手里,关于评估问题,辩护人查阅了相关文件,这个动作做出来很简单,但一旦做出这个动作,你记住控方一般情况下不敢在这个问题上纠缠,因为他的专业准备没有你充分,如果涉及到法医鉴定学,把一本书展现给法庭,我查阅了法医学的相关理论知识。这个轻微的动作对整个质证活动的影响很有意义,控方在一般情况下不敢接招。
第七,注意不要在质证期间给自己设立语言上的障碍、环境上的障碍。
第八,注意质证的理论问题。这是法学的基础理论,包括实体法、程序法的基本理论,比如证据的形成、证言的形成,知、记忆、储存、表达四个环节,这些法律理论知识的运用让控方知道你很专业,让法官细心的听你所表达的内容,提高你的专业能力、专业水平。
第九,注意法庭质证和法庭辩论的关系。这又是中国目前律师执业过程中没有规矩的问题。中国和国外不一样,我的感觉是应该在法庭质证时,还是简单说。
这是关于法庭审判的质证环节。
2.举证环节
举证环节是中国刑辩律师的软肋,为什么说中国刑辩律师在举证环节都不灵,因为首先长期以来调查权形同虚设,律师很少有证据,第二调查往往导致巨大的风险,会摧毁控方的证据链条,所以很多律师不敢调查取证,不敢调查取证就别做刑事案件,当事人把身家性命交在你手上,你连这点勇气都没有还做什么刑事案件,调查权是中国律师必须拥有的权利,国外的律师可以,因为国外的法庭不需要律师做这些东西,只要质疑控方证据即可,摧毁证据体系就可。而且调查时,国外律师有丰富的调查手段,比如说请专业的调查公司,比如说申请法庭调取,一路绿灯。在中国则不同,在中国仅仅质疑控方体系没有好的效果,逼得我们必须要进攻,进攻就是调查,我们看到这些年来最高人民检察院在系统的大规模的专业化的可以复制的几个公诉人,他们做得非常好。
辩护人要想学习最简单的是向公诉人学习,向十佳公诉人学习,这是第一。
第二,从举证策略的角度,以往老律师往往喜欢证据突袭,但实践中这样的方式不一定可取,可能导致矛盾激化,并且控方可以休庭,法院也可以休庭,针对辩护人提出的证据展开调查,那不如把证据提前给控方、法庭,如果你确实拿到证据较晚,没有办法。
第三,举证风险防范上有两个方面的证据:第一,客观证据,第二,主观证据。在客观证据的风险防范上,律师一定要注意程序问题,怎么样取得那份书证,我们经常看到我们的侦查机关不讲程序问题,他的证据可能在程序上够有问题,调集证据的人不够,时间不对,地点不对,非法取得,但不承担任何责任,可你是辩护人,你调取客观证据时如果没有一个程序合法性的问题,你可能会受到防范,对所有客观证据调取时,介绍信、两个人签字盖章等东西要做到无可挑剔,尽可能的无可挑剔。这是关于客观证据的程序问题。
主观证据是证人证言,而这是很危险的,中国律师经常出事的地方就是证人证言的问题。证人做笔录都要先问几个问题,“我们在此之前见过面吗,通过信吗?认识过吗?联系过吗?我们是第一次见面对吗?”“对”,然后把这些记录再往下问。这一刀切下去让律师很干净,证人以后如何改变口供跟律师无关,在此之前我跟他既不认识也没有联系。这是一个防御,这是风险防范的问题。
第四,辩护人的能力和案情之间的关系孰轻孰重的问题,有些案件尽管大胆取证没有问题,有些案件谁都不能取证,有些案件他能做,我不能做,你能做,他不能做。
举证要和前面的法庭询问和质证呼应,证据拿出来之后应该和前面对应,必须对应才能成为一盘棋,才能整体发力,单独的说出来一份证据证明什么是不行的,前后必须呼应,我对轻便的立业是各个环节统一发力,相互联系,相互作用形成整体。
第五,举证还要注意最高人民法院关于证据的两个问题的规定:这两个证据问题的规定虽然是人民法院在裁判证据问题的一个基本原则和准则,但这里面体现出来的一些精神和原则应当适用于律师取证,不一定过多的是侦查机关应该怎么取证,但实际上对律师有指导意义,律师取证也要按照那个东西来做才行。
二、开庭时做哪些工作
接(二)举证质证
2.举证环节
在过程中开庭之后要给法院一个证据目录,这些文件是否做得足够漂亮,和自己的辩护词在一块,因为法官在整理案卷材料时会把这些律师提供的提供东西放在一块,进行比较。
这是关于举证质证我所谈到的全部东西。
(三)法庭辩论
怎么样做好法庭辩论?首先是明确战略目标,很多律师在讲课时经常会谈到法庭辩论如何做,但我从另外一个角度去说,首先法庭辩论要明确我们的战略目标,刑辩律师的战略目标无外乎四个:一是否定事实的辩护,这是最常用的辩护,事实辩护。二是定性辩护,事我全认,但案情所反映出来的结论跟控方不同,定性的辩护是最难的辩护,事实的辩护是最常见的辩护,定性辩护必须有很深厚的法律功底,并且能把自己的法律功底和个案具体结合,融会贯通,刑法的总则和分则融会贯通,刑法的分则不同的客体所确定的罪名之间、伤害情况之间横向的比较,才能把定性辩护做好,做的很清楚,不是所有人能做好定性的辩护,要说服法院我的观点正确,你得有充分的理论依据。三是程序性辩护,这在中国方兴未艾,程序性辩护很惨,中国的程序性辩护法院几乎不理,但从个案的角度从法治建设的角度,如果律师齐步走,涉及到所有程序问题都不断的在呼吁和呐喊,我想程序辩护的春天不会很远。四是量刑的辩护。量刑辩护在中国刚刚起步,今年年初我去美国考察美国的量刑制度,我发现美国的量刑制度已经运行了上百年,非常好,他把一个定性的案件完全审成对事的案件,完全针对一个事,定性的审判,完全和量刑的程序区分开,定性的审判对事不对人,而量刑的程序完全是对人不对事,这个人究竟怎么样,好不好,坏不坏,有几个孩子需要抚养,几个妈原来的背景教育等等,这个人判得很重是不对的,那个量刑程序比定性程序还复杂,而在中国,我们的情况是定性辩护看不到法院予以回应,仅在判决当中也一句“被告人、辩护人关于XX的辩护没有事实和法律依据,故本院不予以采信”。定性辩护尚且如此,刚刚规定的量刑辩护一点都不乐观,这是法庭辩论的三个方向,这是战略问题。
战略是方向问题,战术不一样。关于战术,第一要明确讲给谁听的问题,这是刑辩律师往往把握不住的一个问题,我们在国外的定性法庭上经常看到辩护人对着陪审团侃侃而谈,深情并茂,因为他知道法官对于定性没有表决权,陪审团才有,所以一定让陪审团知道辩护律师的主要观点、事实依据,推理原则、方法在哪里,针对的是陪审团,很明确,可以无视法官的存在。中国的刑辩律师有几种情况是不对的,第一跟公诉人较真,没有注意到法官在低头打电话窃窃私语,有的时候辩护人在朗读自己的辩护文时,我们会发现法官在收拾案卷材料,千万不要朗读,这是第二个问题。
另外要使用自己的语言,我看到很多地方律师在法庭辩论期间仅仅拿着自己的辩护高声朗读,用的是普通话或者地方话,声音很宏大,这样的效果非常不好,我们可以准备一份辩护词没有问题,准备了200%,在法庭上用自己的语言表述,仅仅表述了80%,但这80%是一种交流,这种交流要比你读那200%更加有吸引力,更加具有影响力,更加具有好的效果,所以一定要用自己的语言根据庭审的情况,这一点做过教授的人、当过学者的人做得非常好,他在法庭上的语言组织能力要好一些,而且老是讲到兴起之处会神采飞扬,现场的语言要比平常的语言还要精彩,精美。
想办法让自己具有这个能力就是用自己的语言在法庭上表述,这是第二。
第三,要注意自己法庭辩论的开头和结尾,个案情况皆不同,开头和结尾非常重要,开头要用什么样的方式引入充分的重视,以便大家对你未来的论证产生兴趣,怎么样突然的让法庭节奏产生一个变化,这是每个案件各不同的,通常情况下我们的做法是很严肃的念一段,比如“北京市京都律师事务所接受被告人的委托指派韩嘉毅作为本案的辩护人出席法庭的审判”,这一段很有意义,节奏突然有一个变化,很正式的念一个东西,这个东西大家都会说,但这种节奏的变化会让你在第一被告人当中让庭审进入一个新的状态中,甚至包括控方对侦查机关、对法院庭审做一个简单的评价和点评,这都很重要。
结尾也一样,在结尾时要善于总结,不总结是没有高度的。总结包括自己的一些感悟,和被告人一样有一个最后陈述,其实辩护人也有一个最后的陈述,辩护人的最后陈述就是结尾,被告人的最后陈述能够感动法庭打动法官,辩护人的最后陈述也会有这样的效果,只是你没做好而已,做好了会认为这个律师不错。
第四,关于定性存在的争议案件。定性的辩护怎么办?旁征博引。我们找到所有的刑法总则与分则,跟这个相关的东西我们进行横向、纵向的比较,针对不同的客体,不同的罪名我们国家刑法所打击的力道和范围有什么区别,横向的比较各种罪名,包括我们掌握法理学的知识,找到能够查到的所有案例,尤其是针对公诉人和法官我们查查它的底。必须研究我们的对手,这样才能够针对性的说服他,说到他的心灵深处。这个很难,在个案的情况下我没有办法简单的进行介绍,但我的思想是针对不同的法庭和成员拿出可能的观点进行控制,让他跟着我的思路走。
第五,认清当时的形势。不能纠缠一些法庭解决不了的问题纠缠不放,这个我不展开讲了。
第六,同案其他被告人之间的相互衔接。怎么样把同案被告人在辩论期间发表的对自己有利的观点让其扩大化,怎么样去表扬和赞扬同案的其他被告人的辩护人做的观点。拉住自己的同盟军让自己的队伍壮大,联起手来对控方采用轮番轰炸的形式,第一个被告人遗漏了第二个被告人想办法跟进,补上再打一圈,第三个被告人想办法补上再揣一脚,让刑辩律师的队伍成为一个整体。
第七,注意法庭辩论的语言表达技巧。运用反问、设问、比喻等流露的不仅仅是对证据的一件肯定,对事实的一种认定,对后来的一种期盼,更多的带有情感色彩,让辩护人在法庭中体现出来,不仅仅是关于一个工作,而是有情感在其中。语言技巧很重要,会体现出一个律师的驾轻就熟的水平和能力,引起更多的尊重。
第八,要全面把握与重点突出相结合的原则。所谓“全面把握”是讲第一轮辩论说到,包括没有争议的东西,至少立功各个细节等,包括被告人的背景以及案发的情况都讲清楚。第一轮辩论的特点是基于法庭询问举证质证的事实基础之上的一个推导过程,推导出辩护人想要得出的结论。第二轮是论理的过程。第一轮要全面和论理,第二轮要有针对性和理论性。关于“重点突出”有一些关键问题要留给法庭,我们看到有的时候辩护人尽心尽力的开展了准备,进行了充分的防御和辩护,但公诉人视而不见。
第九,理论与实践相结合的原则。第二轮必须有针对性和理论性,否则第二轮就没有了高度,针对性是指控方第一轮回应后有哪些法律上的死穴你能否找到,你的理论性决定你出拳的力度是否足够,你的理论性是不是让对方觉得你高屋建瓴,根本不敢跟你搏,或者你的理论性足让你的法官听得懂,你的理论性讲到你可以把案件的具体事件和理论结合在一块,深入浅出,甚至用不同的案例说服你的观点。语言的逻辑和技巧很有学问,国外经常说这样一个笑话:祈祷的时候能抽烟吗?肯定不可以,祈祷是一个很严肃的事,怎么可以抽烟?但如果律师问的话,你抽烟的时候能祈祷吗?可以祈祷,祈祷是一个很高尚的事,不光是我在抽烟的时刻,我干什么时祈祷都没有错。所以不同的语言规律决定了你技巧运用的后来结果怎么样。
我注意很多学者型的律师在中国刑辩律师的队伍当中做得比我们所想的差距很远,在全国律师学会中也有一些学者型律师,他们是博士,是教授。我的总体感觉学者做得太多,他 的理论往往成为一种简单的教书,法官很不愿意听,这很麻烦,真正的学者要想成为真的好律师,为数的有几个人,他们真的是把理论性的东西贯穿到实践当中,不会让法官说“你这个辩护人不要讲课”,如果辩护人说到这样的情况,效果就不是很理想。
刑法学的理论功底是这个律师的真正功底,扎实的基础。程序问题是锦上添花。真正成为优秀的大律师,不是媒体宣传的大律师和大家口口相传的大律师,而是真正的大律师,他的实体法功负非常强,非常深厚。程序上只是锦上添花,所以作为刑辩律师一定要深入研究实体法。
第十,创造和谐庭审气氛与坚持原则相结合的原则。创造和谐庭审气氛,所有的刑辩律师的一切活动是在谋求一种和谐的庭审气氛,和谐、主动、充分是我们谋求的法庭氛围,在这种氛围下要把激烈的庭审变成控辩审三方关于各事实和证据的研讨会,唤醒控方和公诉人的理性,以致于我们的案件有可能有一个律师期待的结果。我们无时无刻不在谋求着说服法庭、说服控方,我们很礼貌,很和谐,没有错,我们就事论事,不对人,对于控方的几次不礼貌,包括语言的、动作的、行为的,我们都视而不见,我们仍然脸不变色继续开展我们正常的庭审活动,第三回、第四后控方自己不好意思,甚至法官不愿看,要出手“公诉人你要就事论事”,这多好。创造和谐庭审气氛必须和坚持原则相结合,我们要坚持原则?因为有的时候辩护人该吵的时候一定要吵,该争的时候一定要争,如果你不吵不争,律师的定位,律师的权利,律师的作用和律师的价值就不能得以实现,一定要吵,天上掉不下来权利和利益给我们。
十一,法庭上的言谈举止、不当行为。在庭审时,很多辩护人坐没有坐样,站没有站样,在法庭质证时,在公诉人不讲理时,辩护人在表情上流露得太多,我认为大律师应该是一种儒雅的风度,皱眉、摇头、痛恨、蔑视这种眼光表情不要出现在法庭上,注意每一个律师的言谈举止,我坐在法庭上应该就要有大律师的风度,每个律师坐在那里像个样。
体现出刑辩律师的专业技巧就在法庭上,表现出一个律师的敬业和专业。
三、辩护词
辩护词写得好不好,行不行,从形式上讲,很多律师做得很差,辩护词写完后当庭就交给了法庭。这是不行的。辩护词统一格式,好看一些,漂亮一点,我们要就诉讼业务非诉化一点,让法官拿起来愿意读。不同律师写的辩护词完全不一样,各按各的章法,因为中国律师没有统一的培训,没有人去讲职业技能技巧,没有人说拆分问题、辩护词怎么写,都是各按各的道,包括所有被请来当老师的人也没有经过培训,都是按照自己的道,这样是不行的,高度不够,怎么办?我们要把在市场上能够搜集到的所有所谓的大律师的辩护汇总到一块,当我们的案件涉及到某个罪名时再把相关律师的辩护词拿出来,看看他们是怎么写的,从中总结出我们的辩护词应该怎么写。法庭辩论足够精彩了,没等开庭法官就认识到这个律师很了不起,写一份非常有理论深度有高度精彩的辩护词。法官和公诉人会私下告诉你的当事人“你的律师真棒,不错”,案件结果不好时,当事人至少不投诉我,不要求我退费,这是律师的责任,辩护词写好不是开玩笑,不是刻意的去写三万字、五万字,而是有话则长,无话则短。
这是我今天关于庭审讲的,我所认为的现行诉讼体制下中国的刑辩律师应该怎么样开庭的所有想法和领悟,我不知道对不对,我不知道好不好,我不知道是否能给大家一点启发,但我认为目前中国的刑辩律师地位、作用岌岌可危,有环境的原因,也有中国律师自身的原因,中国的刑辩律师没有统一的培训,不讲规矩,中国的刑辩律师坐在法庭上差距太大,所以有的时候人们习惯性的瞧不起中国的刑辩律师,经常说刑辩律师,面对了9个刑辩律师水平不怎么高,打压他,批评他,训斥他,甚至治他,已经养成了习惯,所以对那一个优秀的辩护律师,以他旧有的习惯对待,什么时候中国刑辩律师能够七步走,统一的在法庭发力,统一的呼喊程序正义,统一的呼喊量刑辩护,这些东西都是有律师在喊在叫,所有的案卷材料上来了最高院去评选案卷材料时都会发现这个东西律师都在呼吁,那么中国的律师也就强大了。
简单总结这么多,我认为刑辩律师在中国,目前我个人的总结是“三拳两脚”的功夫。所谓“三拳”是法庭上的三拳:法庭询问、举证质证、法庭辩论。所谓“两脚”是开庭前给法官写的东西或开完庭给法官写的东西。“三拳两脚”的习惯如果我们都能做好,我想中国刑辩律师的地位会有所提高。
律师协会是律师培训最大的一个陷阱,或者说它起不到一个好作用,中国律师协会也搞培训,还要课时,但我们看到他的培训无外乎是找一些学者和专家讲讲法条,对刑辩技巧、执业技能提高没有帮助,培训了30年,也没有培养出统一的律师能够做得非常好,还看到了律师协会请一些老律师讲一些刑辩的经验,但我觉得他们是在讲刑辩的习惯,也不是经验,因为习惯各人各不同,而经验是每一个律师都应该可以遵循和反复应用的。很多律师讲的那些所谓的经验实际上是他的个人习惯,只能是他用,别人用不了。还有一个误区是请一些律师讲理念,非常好,现在中国律师市场上涌现出一大批律师侃侃而谈讲理念,甚至比教授讲得还要好,他讲得很热闹,我们听得热血沸腾,回过头来我们做业务时会觉得他讲得在实践中还是用不到,只有做得好,才能讲得好,讲理念讲不过教授,为什么不讲实践?因为他可能讲不出来。这就是我们今天和大家交流的全部,我觉得有些东西讲得不好和不对,因为我也在不断的学习和总结、体会,如有讲得不对的地方请大家批评指正,谢谢。
点睛网刑辩大讲堂韩嘉毅