爱华网赵虎 律师
4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，向社会各界广泛征求意见。这次修改幅度最大的当属体现避风港原则和红旗原则的内容，本文以下就避风港原则、红旗原则以及本次司法解释修改涉及到的其他问题进行简要的评论，希望能够起到抛砖引玉的效果，为司法解释的制定提供有益帮助。
一、我国现行法律有关避风港原则的规定
避风港原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（有的译为《千禧年数字版权法》，即DMCA法案）。美国当时规定避风港原则主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在，在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除的规则，即“通知+移除”。避风港原则的适用减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。
我国的互联网企业在上个世纪末同样处于发展壮大的关键时期，新浪、百度、搜狐等网站均创建、成长于这个时期。当时我国的著作权法也面临着大修，2001年我国著作权法进行了修订。在这个修订过程中，网络著作权以及网络侵权的问题已经开始大量出现。如何平衡著作权人与网络服务企业之间的利益成为立法者需要考虑的问题，我国也是在这个时候引入了避风港原则。
1、最高院司法解释的规定
我国最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”这两条规定并没有明确地规定网络服务提供者在某种情况下不承担民事责任，但是从反方面规定了网络服务提供者在何种情况下才承担责任（参与与明知），可以视为暗含着避风港原则。这种规定也为法院适用避风港原则留足了空间。
2004年和2006年最高人民法院两次修改《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》时，以上两条都没有修改。
2、行政法规、规章规定
2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”该条规定属于明确排除互联网信息网络服务提供者责任的（本办法只规定了行政法律责任的免除）。
2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条（因条文众多，不在这里一一列举）具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。许多学者与论著都把2006年《信息网络传播权保护条例》的公布视为我国避风港原则的正式确立。
3、侵权责任法的规定
2009年12月公布的《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
因为《侵权责任法》的性质，对于网络服务提供者何种情况下承担责任不能做出特别具体的规定。但是从目前《侵权责任法》的规定来看，网络服务提供者仍然是在未采取必要措施的情况下才承担民事责任。这种规定也属于通知+删除的模式，可以认为属于避风港原则的体现。
从现行法律规定来看，司法实践中适用最多的当属《信息网络传播权保护条例》，该条例对于避风港原则的规定最为细致，也最具有操作性。但是，自避风港原则确定之日起，针对该原则的争议一直没有停止过。最大的争议莫过于如何协调避风港原则与著作权人权益保护之间的关系了。比如：通知需要达到什么程度，删除需要多长时间，如何使这些法律规定更具有操作性，适用避风港原则的标准能否更加明确等。再加上技术的进步，超级链接等问题的出现，如何对新技术进行归类也是其中的问题。近年来发生的百度文库案件等系列案件引起了人们对于避风港原则的重新思索，社会上呼吁修改避风港原则的 声音越来越高，避风港已经到了需要修改的时候，而如何保护著作权人的利益应是修改的重点考虑因素。
二、红旗原则
避风港原则的出现是由于技术的发展，也是因为社会的进步。出现了互联网企业之后，此类企业如果要发展，如何处理可能存在的作品著作权侵权问题是其最大的问题。为了促进技术进步与社会发展，法律在平衡著作权人、网络服务提供者与社会利益基础上发明出了避风港原则。应该说避风港原则的法律规定对互联网企业的迅速崛起起了非常大的作用，但是在这个发展过程中又有着新的挑战：如何防止避风港原则的过度适用给著作权人带来的损失。作为避风港原则的例外，红旗原则主要侧重于保护著作权人的利益。
红旗原则即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任；在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。
关于红旗原则与避风港原则之间的关系问题存在不同的说法：有的学者认为红旗原则与避风港原则属于一个问题的两个方面；有的学者认为红旗原则属于避风港原则的例外；也有的学者认为这两个原则虽然有关系，但却是独立存在的。
我国法律对红旗原则也有规定：
1、2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。
2004年和2006年修改的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》没有变更这个规定。
2、2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
但是从目前的规定来看，对于红旗原则的规定过于空洞，而且主要是对网络服务提供者主观要件（明知或应知）的规定，缺乏对行为人行为的规定，在具体的司法实践中容易发生争议，不利于统一标准，不利于适用，也不利于对著作权人权利的保护。这也是为什么很多情况下著作权人认为应该适用红旗原则，而法院或者行政机关认为不应适用红旗原则而是适用避风港原则的原因了。对红旗原则的规定进行细化，使其更具有操作性，应该是保护著作权人权利的需要。
三、网著权司法解释意见稿简评
1、红旗原则的细化
我国现在的情况已经与2000年不同也与2006年不同，互联网企业已经得到了很大的发展，有些互联网企业已经成为了国际性大型企业，有的企业家已经登上了中国富豪榜的前几名。互联网企业得到了发展，但是著作权人利益的保护水平并没有得到相应提高，侵犯著作权人权利的事情依然经常发生，加上去年发生的“百度文库”事件与今年发生的苹果公司Apple Store事件，人们对避风港原则诟病很多。本文认为：如何进一步保护著作权人的利益应是现在司法解释修改的方向；如何限制避风港原则的适用范围，细化红旗原则的条款应是本次司法解释修改主要着眼点。
本次意见稿第十条依然规定了红旗原则的一般条款：“第九条人民法院判断网络服务提供者是否具有过错，一般应当以其是否明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实为标准。”
除了一般条款，本次意见稿第八条规定了法院判断网络服务提供者明知或者应知应当考虑的因素，第十一条、第十二条对红旗原则进行了列举式的细化规定，即规定若干情况属于网络服务提供者“应该知道”，具体条款不再详列。
第八条是为法院在行使自由裁量权时，判断网络服务提供者是否构成“明知或者应知”提供了法律依据。其中“网络服务提供者应当具备的管理信息的能力”、“网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况”、“网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施”等规定非常有新意，本文也希望这些规定在实践中能起到应有的效果。
第十一条分为两款。第一款规定搜索引擎的免责问题。通过搜索引擎搜索作品，在搜索引擎上显示内容不应被认为侵权已经得到公认，因为这也是搜索引擎技术存在的前提条件，搜索引擎并非把内容拷贝到页面，而是一种网络快照的方式，不应该涉及侵权的问题，否则这项技术将无法发展。第二款可以视为红旗原则的细化。第二款第一项规定认为互联网企业应该知道热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品的著作权权属情况并有义务提高注意力，为这些作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务法律直接认为这种情况属于“应知”，这种规定是非常符合红旗原则的精神的，因为既然已经是“热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品”，那么就像红旗一样飘扬，推说没有看到是不合理的；第二项规定认为互联网企业推荐作品应该知道自己推荐的作品的权属情况，这种情况下属于“应知”；第三项规定其实是对审判经验的总结，实践中有许多互联网企业为了节约成本、规避风险，另外以他人名义做一个“专业侵权”的网站，再与自己的网站进行定向链接，一旦被告，至少自己的原来网站是没有风险的。第四项属于开放性规定，有了这一条，实践中有些类似的情况法院判决就有了法律依据。
第十二条主要是针对提供存储空间的网络服务提供者侵犯热播影视剧的情况进行的规定。利用空间存储功能进行侵权是现在侵权活动的一个趋势，所以专条进行了规定。该条主要从热播影视剧放置的位置，是否进行了选择、编辑、整理、推荐、设置榜单来判断提供存储空间的网络服务提供者是否构成了侵权，防止互联网服务商以“提供存储为名，行侵权之实”。
这种规定更有利于法院裁判案件，认定何种情况属于“应知”，相比之前的原则性规定更具有操作性，可以为行为人提供更准确地行为准则，为法院提供更具体的法律依据，应该是不小的进步。当然，以上规定依然存在不妥之处，本文另有论述。
2、规定了网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限。
规定“网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限”的实际意义非常之大。
在之前的法律规定表述中，网络服务提供者接到权利人通知书后，删除涉嫌侵权的内容或则链接的时间一般用语是“立即”。但是何为“立即”，这虽然是一个瞬间动作，但是其外延却并不好确定。网络服务提供者内部走流程的时间如何计算？如果不考虑不合理，考虑的话这个“立即”很可能就变成了“不立即”。但是对于著作权人来说，时间却是非常重要的，尤其是热播的影视作品。收视率对热播电视剧收回成本、增加收益来说非常重要；电影在院线放映的时间只有几天，这几天的票房收入往往就是一部电影收入的大部分。如果不能“立即”删除侵权内容与链接，对于热播电视剧尤其是刚刚上映的电影造成的损失是难以计算的。根据司法实践，即使提起诉讼，能够获得的赔偿相比可能造成的损失也是非常少的，往往是杯水车薪。所以，确定移除的具体时间是一个进步，对于保护影视作品著作权人的权益非常重要。
本次意见稿第十八条规定：“网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。”
这里的“一天”、“五天”是长是短，我们可以继续讨论，但是规定具体时间本身就是进步。
3、其他新意
除了本文以上论述的，本次意见稿还有其他几项新意值得我们注意：
①、本次意见稿第二条明确了信息网络包括：计算机互联网、广播电视网、移动通信网，这种规定应该是考虑到三网融合融合之后可能出现的情况。之前，对于计算机互联网、移动通信网属于信息网络没有不同意见，但是如何看待广播电视网依然存在争议。将三网均规定为信息网络更有利于审判标准的统一，避免法律适用上的争议。
②、本次意见稿的第四条对P2P（即点对点技术服务）进行了规定，规定网络服务提供者仅提供点对点技术服务的不承担法律责任，参与分工合作的应该承担责任。P2P技术出现之后，法律如何看待通过该技术传输侵权作品一直存在争议。有的人认为网络服务提供者属于侵权，应该属于应知或者明知侵权的情况；有的认为不属于侵权而是技术中立。本次意见稿正式作出了规定有利于该技术服务的发展。
③本次意见稿第十四条对何为“提供信息存储空间服务的网络服务提供者从其网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”进行了细化。“直接获得经济利益”在2006年《信息网络传播权保护条例》中已经作为是否承担赔偿责任的条件进行了规定，本次意见稿第八条也把是否直接获利作为判断网络服务提供者是否明知、应知的考虑因素，但是何为直接获利一直存在争议，本次意见稿进行了必要的细化。
④、本次意见稿第十五条规定了提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者不承担责任。侵权行为发生后，提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者是否应该承担责任也是一个有争议的问题。有的案件中著作权人把提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者也一并告上法庭，要求承担连带责任。一般认为，纯粹提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者没有侵权的故意与侵权行为，不应承担责任。
当然，除了以上本文提到的，本次意见稿还有其他一些新的内容，比如把网络服务提供者删除侵权内容、链接的合理期限与著作权人通知的质量挂钩等，本文不再详述。
4、需要斟酌的问题
除了上面提到的本次意见稿的新意，本文认为还有以下问题需要有关部门仔细斟酌：
①、本次意见稿删除了著作权人有权要求网络服务提供者提供侵权网络用户信息的权利。
现行司法解释规定：提供内容服务的网络提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。
根据现行司法解释，提供侵权行为人的网络注册资料是互联网企业的一项义务，同样属于著作权人的一项权利。本次意见稿删除了这项规定，仅在第八条规定判断网络服务提供者是否属于明知或应知需要考虑的因素中列举了：网络服务提供者应当具备的管理信息的能力。
在网络世界发生了著作权侵权行为之后，著作权人的维权非常困难。著作权人找到网络服务提供者比较容易，但是找到具体的侵权行为人很难。如果网络服务提供者不能及时、有效的给著作权人提供其掌握的侵权行为人的网络注册信息，著作权人提起诉讼几乎是不可能的。本次意见稿删除此项规定是否合适，还是需要仔细斟酌。
②、对于热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品的保护力度可能还是不够。根据本次意见稿的规定，热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品被上传到网站上，网络服务提供者未必承担赔偿责任。只有在网络服务提供者存在设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务、置于首页等行为的情况下才承担责任，这样对于网络服务提供者的要求未免太低了。第十二条甚至要求上传作品是“标有明确的权利人、著作权保护权限等信息的内容完整的热播影视作品”，权利人这种信息影视作品上一般都有，但是著作权保护期限这样的信息很少出现在影视作品上，不知如此要求是何缘故。另外，本来已经是热播影视剧了，就想红旗一样，侵权的可能性比较大，网络服务提供者应该需要更大的注意义务，而非一定要信息完整。否则，绕过这条也是非常容易的，只要删除一些信息即可。
③、本次意见稿第十四条是关于直接经济利益的规定仍然模糊，可能在实践中产生歧义。何为“网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费”？何为“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告所获取的收益”？这两者有没有可能发生重叠或者是否存在实际案件中解释的困难需要继续斟酌。
④、时机问题。本次意见稿属于对著作权法有关规定进行的司法解释，目前著作权法正在修改中，今年三月著作权法修改案草案刚刚公布，尚在征求意见之中，这个时间出台本司法解释是否合适？能否与著作权法草案结合起来进行规定？因为司法解释不能突破法律规定，在制定司法解释的过程中一些有益的意见能否融入到著作权法的修改中，待著作权法修改后，司法解释再进行进一步规定？这些尚需思索。
综上，本文对本次意见稿涉及到的问题，主要是避风港原则与红旗原则等法律问题提出了一些拙见，尚请大家批评指正。
（发表于《电子知识产权》2012年5月号）
