爱华网为了更好地保障劳动者尤其是农民工的工资权益，经过多年呼吁，2011年２月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》，首次规定恶意欠薪将构成犯罪，严重者可以处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。用人单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用同样处罚。
恶意欠薪入罪
《中国社会保障》2011年第5期作者：本刊记者 向春华
“牢狱之灾”化欠薪顽症
根据有关部门的统计，在全国范围内，拖欠工资争议在所有的劳动争议类型中排在前三位。在各类群体中，农民工欠薪问题最为严重。保障工资支付，尤其是保障农民工工资的支付是每年春节前人力资源社会保障部门的重点工作。劳动仲裁机构、法院往往开通“绿色”通道，以更快的时间、更便捷的方式处理农民工的欠薪问题。保障农民工欠薪问题的有效解决，不仅仅是法律问题、权利问题，而且已经上升为政治问题，成为各级政府、各部门的重点工作。
为了解决建筑等领域拖欠农民工工资问题，在人力资源社会保障部门的主导下，国家出台了工资保障金制度，要求发包或承包单位设立工资保证金专户，一旦出现拖欠农民工工资问题，可由政府相关部门动用专户资金先行支付。这些制度性、体制性的努力，一定程度上化解了欠薪难题。但即便如此，仍不时传出“讨薪”的恶性事件。对于农民工的欠薪，依然是构成社会不稳定的因素之一。
专家分析，其最为重要的原因还是用人单位的违法成本较低。工资保障金制度只能覆盖部分群体，多数劳动者包括很多农民工依然无法获得工资保障金的保障。同时，在拖欠工资的情况下，往往涉及责任主体、拖欠数额等争议，行政部门在动用工资保障金时会心存顾虑。通常只对劳动关系清楚、拖欠工资数额明确的情形动用工资保障金先行支付，否则一旦发生错误，支出的钱难以追回，后续的法律问题难以解决。例如，现实中很多农民工都没有劳动合同，工资标准是口头约定，在调解无效的前提下，如果劳动关系清晰，行政部门可能只会动用工资保障金按照较低的标准先行向农民工支付部分工资，以解其燃眉之急，剩下的部分则要求农民工通过劳动争议仲裁、诉讼来确定。劳动监察——行政复议、行政诉讼，劳动仲裁——民事诉讼仍然是解决工资争议最为主要的两种程序。
一旦用人单位“恶意”欠薪，不愿意“爽快地”支付工资报酬，就会通过程序性规范等各种手段为劳动者的维权设置障碍，增加劳动者的维权成本。例如，在劳动监察中，用人单位提出与投诉劳动者之间不具有劳动关系，这时劳动监察机构可能就要求劳动者先行通过劳动争议仲裁诉讼程序确认劳动关系，处理时间至少会超过1年。在劳动仲裁程序中，虽然《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”，除该法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。但用人单位仍然可以提出双方不具有劳动关系，从而向法院起诉，一旦法院受理，处理时间同样会较为漫长。加上后期的执行问题，劳动者即便胜了官司，也可能是“劳命伤财”。
北京俊望律师事务所律师王浩认为，由于用人单位财力相对雄厚，增加一点成本对他们是没有影响力的，更何况他们还可能获得收益——劳动者无力继续维权时，往往会接受较低条件的妥协，之前劳动者的维权程序难以在根本上促进用人单位的支付动力。解决这一顽症的“杀手锏”便是“欠薪入罪”。如果因为拖欠劳动者的工资最终要被判刑，经济损失、人身自由的丧失、社会名誉的损害，对于老板来说，这些损失要远远大于拖欠工资可能获得的收益。这些情形孰轻孰重，并不难区分。“当‘牢狱之灾’成为悬在老板头上的一把利剑时，他就要掂量掂量‘欠薪值不值’了。这将从根本上瓦解老板欠薪的心理基础，欠薪问题的主观根源便得以消解。”王浩对欠薪入罪的威慑力充满期待。
著名法学家、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授认为，对于很多劳动者来说，最主要的收入就是工资，恶意欠薪行为不仅侵犯了公民的财产权利，还可能威胁到劳动者基本的生存权，危害程度达到了相关的民事法律所不能调控或难以有效调控的程度，这就需要刑法进行制裁。
刑法的科学规范
《刑法修正案（八）》规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚；有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
社会上一般将此概括为“恶意欠薪罪”。有关刑法专家表示，该称呼通俗易懂，对于一般公众来说未尝不可，但从法律上来说，这其实是不准确的。“恶意”不是一个法律概念，在法律上难以界定。在犯罪的构成和定性中，主观方面指的就是“故意”和“过失”。“恶意欠薪罪”是一种故意犯罪，但仅有故意不支付工资的行为，还不能构成该罪，更为重要的是，“经政府有关部门责令支付仍不支付的”才能构成该罪。从这个意义上说，准确的罪名宜定为“拒不支付劳动报酬罪”。
对比修正草案和正式公布的《刑法修正案（八）》的规定，有两个地方作了重大改动：正式条文用“数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”取代了草案中的“情节恶劣的”表述；对于“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的”情形，草案规定“可以不追究刑事责任”，而最终条文则规定为“可以减轻或者免除处罚”。对此，王浩认为，“情节恶劣”过于抽象难以把握，也增加了司法解释的难度；而“数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”就非常具体了，唯一需要解释的就是“数额较大”，这是比较容易的。至于用“可以减轻或者免除处罚”取代“可以不追究刑事责任”，这与我国的刑罚体系有关。我国实行罪——责——刑的刑罚体系，行为人的行为构成犯罪，并确定应当承担刑事责任后才能追究其刑罚，追究刑罚是以存在刑事责任为前提的，但承担刑事责任后不一定追究刑罚。承担刑事责任而不追究刑罚，表明刑法确认行为人行为属于犯罪，对行为给予了否定性评价，只是其情节较轻，不需要追究刑罚。如果用人单位（雇主）在构成犯罪后，因为给付了劳动报酬，就认为其没有刑事责任，会影响刑法的权威性，也不利于树立用人单位（雇主）的守法意识。正式条文明确用人单位（雇主）应当承担刑事责任，只是具体的处罚需要根据情节轻重如数额大小、发生拖欠报酬的劳动者人数的多少等具体情况确定，更为科学和严谨。
如果用人单位（雇主）可能构成该罪，如何启动追责程序，即由谁来追究其刑事责任？有观点认为，由于此类违法行为首先侵害了劳动者的劳动报酬权，由劳动者向法院直接起诉比较合适，即宜确定为自诉案件。赵秉志反对这种意见，他表示，恶意欠薪与一般的与家庭关系密切相关的遗弃等案件有较大区别，而且如果规定为自诉案件，可能给追诉此种犯罪带来不必要的麻烦。王浩对此表示认同：“拒不支付劳动报酬，不仅损害了劳动者的权利，而且是严重违反劳动法、对抗公权力的行为，危害较大，应当作为公诉案件。劳动者的谅解可以作为减轻处罚的因素，但不是必然的和唯一的因素。”
期待司法解释
在认同刑法修正案积极意义的同时，北京市盈科律师事务所律师马照辉希望新法能够充分发挥出威慑力，从根本上遏制“不良”雇主肆意拖欠、克扣工资的行为，而要做到这一点，“必须尽快出台司法解释，解决操作中的难题”。
“数额较大”是指多大？在确定具体数额时，应当考虑各罪之间的平衡。例如，“拒不支付劳动报酬罪”与“盗窃罪”都侵犯了受害人的财产权，但前者涉及受害人的基本生活，后者却未必；前者还违背了行政监管等强制性法律制度，而后者却不存在这方面的问题。因而总体来说，前者的危害性要大于后者，在定罪的数额上不宜低于后者。
“经政府有关部门责令支付仍不支付的”是是否构成“拒不支付劳动报酬罪”的重要情节，“有关部门”指的是哪些部门？能够责令用人单位支付报酬的最典型的是劳动保障监察机构。除该机构外，其他部门算不算？例如，仲裁委、法院可以裁决或判决用人————单位支付劳动报酬，法院不是政府部门，仲裁委的性质存在争议，如果它们都不算，那么除了劳动保障监察机构还有别的部门吗？如果没有别的部门，还不如直接规定为劳动保障监察机构。如果劳动保障监察机构不“责令支付”怎么办？
“造成严重后果”具体是什么样的后果？与被拖欠工资的人数、时间有没有关系？
《刑法修正案（八）》采用的是“劳动报酬”这一表述，那么与“工资”有没有差别？绩效、全勤、年终等各种奖金，各种补贴、福利，加班费、年休假工资报酬等都算“劳动报酬”吗？“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。如果没有非常明晰的规定，该罪种对“不良”雇主的威慑力就会减弱。■
