《中华人民共和国拍卖法》讲义一 中华人民共和国国旗

《中华人民共和国拍卖法》讲义(一)

中华人民共和国拍卖法

(1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过,2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国拍卖法〉的决定》修正)

第一章 总则

《拍卖法》的总则部分有5个法条,规定了《拍卖法》的立法宗旨、适用范围、拍卖的定义、《拍卖法》的基本原则及拍卖业的监督管理部门。

一、立法宗旨

《拍卖法》第一条阐明它的立法宗旨,有三点:一是规范拍卖行为,二是维护拍卖秩序,三是保护拍卖活动各方当事人的合法权益。

从这一条的内容看,规范拍卖行为、维护拍卖秩序、保护拍卖活动各方当事人的合法权益,结合其后的第三条,《拍卖法》立法的本意,原本是很明了的,目的就是规范各种拍卖行为、维护拍卖秩序、保护拍卖活动各方当事人的合法权益。

二、适用范围

《拍卖法》第二条规定:本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。

这条规定是《拍卖法》的硬伤,很多的问题由此而产生,造成有些的拍卖行为不受《拍卖法》调整。在拍卖实践中,除了拍卖企业进行的拍卖活动,还存在一些由非拍卖企业举办的拍卖活动,从国家立法的权威性角度,按理是应该接受《拍卖法》规范的。

比如在国有土地使用权公开出让的拍卖过程中,对于土地管理部门独立主持进行的拍卖行为,是否应当由《拍卖法》规范,目前还存在理论上的争议。修订《拍卖法》时,主要针对的是公物拍卖问题,因此,1996年7月4日,全国人大法律委员会主任委员薛驹在全国人大常委会审议通过《拍卖法》时所作的《关于拍卖法(草案修改稿)修改意见的汇报》中指出:“国有资产的产权交易、土地使用权出让与转让、人民法院强制执行的物品的拍卖应当由其他有关法律调整,并非都由拍卖企业拍卖。”薛主任在这里用了“并非”的字眼。

因为有了这个说明,关于土地使用权的拍卖,国土资源部先后与1999年8月11日、1999年8月16日分别发函给四川省国土局和国家国内贸易局,明确主张“土地使用权拍卖不属于《拍卖法》调整的范围。《拍卖法》的适用范围仅限于拍卖企业进行的拍卖活动,不得另加扩展。”所以,目前绝大部分的土地使用权拍卖,至今仍被土地部门垄断。国有资产的产权交易也因为这个说明,变数加剧。

正是有了这个法条的规定,一些强势部门以自己的拍卖行为不受《拍卖法》调整为由,在拍卖师制度外,单独培养了五花八门的拍卖主持人。于是,就出现了一种奇怪现象,很多国家注册拍卖师为了进行某些特定部门的拍卖行为,还被迫再去参加相关行业内部拍卖主持人的资格考试。目前,这个问题依然争议不断,业内也纷纷对此提出质疑。

商务部《拍卖管理办法》(2004年12月2日商务部令〔2004〕24号)第二条对此规定进行了拓展,规定“各种经营性拍卖活动,应当由依法设立的拍卖企业进行。”但一家之言,微乎其微。

三、拍卖的定义

拍卖的定义是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

拍卖是一种较为特殊的交易手段,在商学或市场学中通常被归属到“隐名交易”的范畴,这是因为拍卖行为有着在交易中隐蔽了用以实现交易的标的物的来源和隐蔽价格的特殊性。正是基于这种属性拍卖表现出必然的竞价过程,这种竞价区别于一般显名交易时价格明示一对一的对价交易价格。拍卖的竞价方式应当属于“独立竞价”,以区别于证券交易中的“集中竞价”,独立竞价表示竞买人的竞价可以独立表示和独立操作,其应价只表达一个单一的竞买人的竞价表示,高应价取代低应价,并使低应价失去约束力,直至最高应价成交。

在拍卖中竞买人一方发出应价即为提出要约,这种应价需要满足以下的条件才可能为拍卖人承诺。首先,应价必须满足或者高于出售方确定的保留价。其次,有效应价必须是在竞价过程中产生的最高应价,应价的过程应当公开。

为了满足竞价要求,拍卖人需要向不特定的人作出普遍的要约邀请,即希望他人向自己发出要约的意思表示。受邀的一方如果接受邀请,表示具有提出要约的意向,即可以成为竞买人。在拍卖中,报价的一方才是表示买入意思的一方,即为提出要约;而拍卖人则是受要约人,拍卖师落槌或以其他方式接受该应价的表示属于承诺。

目前,国际上根据拍卖操作时竞价的形式的区别,大致可以分为以下五种:

(一)英格兰式拍卖,也被称为大陆式拍卖或者低估价拍卖。这种拍卖的主要特征是先行确定较低的保留价,并按阶梯向高价位展开竞价,直至产生最高应价并被确认。其特征是竞价的过程为价格从低向高展开,因此通常被解释为“增价竞价”的方法,是国际上普遍采用的最常见的一种拍卖形式,用于拍卖标的物求大于供的情况时尤为适当。这种形式便于拍卖师手工操作,价格竞争展开明显激烈,能够形成较为强烈的拍卖气氛。

(二)荷兰式拍卖,也被称为海港式拍卖或者高估价拍卖。其主要特征为先行确定较高的起拍价,并按阶梯向低价位展开竞价,直至产生最高应价并被确认。其特征为利用竞买人的心理价位,及竞买人担心失去竞买机会,而制定出在第一时间应价有效的规则,这一规则限制了价格下降的空间,同样可以实现价格优势。国际上通常用这一方法拍卖鲜活产品和石油产品等,我国拍卖界也经常使用这种形式。但此种形式需要拍卖人员具有良好的操作经验,并且在拍卖前制定较为明细的拍卖规则,以确保拍卖顺利实施。

(三)投标式拍卖。也称作日本式拍卖,通常释为“入扎式拍卖”,有时也称为“无声拍卖”。在拍卖操作时,有些标的物具有特殊性,或者因习惯的需要,在拍卖时竞买人不愿公开喊价或者叫价,而采用无声报价的方法,即将竞买人的应价写在事先准备好的应价单上,投入拍卖人指定的报价箱中,待拍卖竞价程序结束后,在公证人或者监拍人的见证下,将报价箱打开,取出应价单,并按时间顺序,确认最高应价。

这种方法对于知识产权类或有价证券的转让较为适宜。不久前,银行界开始尝试使用这种形式实施债权打包拍卖,主要是考虑到竞买人对应价和买受价有保密要求和债权转让过程中价格不宜公开的特点。这种拍卖的形式需要有强有力的见证作为监督条件,由于难以保证对公开性和公证性的一致认同,因此当前使用尚不普遍。

(四)电子竞价拍卖。这是一种以电子计时计价方式进行的拍卖形式,因此也被称作计时器拍卖。一般需要较大的投资,设立专门的拍卖场所,使用电子竞价时,竞买人的竞买席上设有终端键盘,连接中央控制器,竞买时可根据现场决定应价与否,并通过操作键盘表示应价和确认,其最高应价显示在公示的电子屏幕上。因为这种显示屏在最初应用时类似电子时钟,所以被称为“计时器拍卖”。这种拍卖形式的公开性极强,且成交速度快捷,一经确认,当即实现交割,有利于即时成交和避免成交后的违约。尤其对鲜活产品、农副产品和具有集中交易条件的标的物最为适宜。但电子竞价式拍卖,由于采用电子辅助设备,缺少现场报价气氛,在一定程度上可能弱化竞价效果,一般在文物艺术品拍卖中较少使用。

电子竞价是九十年代中期由境外传入中国的一种现代化的电子技术,其特征为使用有线或者无线的终端竞价装置,通过电子设备实现竞价目的。当前这一技术在我国拍卖市场中已经得到普遍应用。如九十年代末期已经有云南腾冲鲜花拍卖市场、上海机动车交易市场、江苏常州水产品交易市场、北京鲜花拍卖市场等,这些拍卖市场利用电子竞价的手段进行竞买应价。

(五)网上拍卖。就目前而言,网上拍卖尚处于尝试阶段,主要是由于主体资格的认定和价款给付等尚需制定专门的规则。但网上拍卖已经在IT业较发达的国家被广泛采用,已经具有一定的影响。

目前,我国香港地区此类网上拍卖较多,但大多规模较小,交易量不大。内地还处在一个积累经验的时期,少数地区开始尝试使用这种形式,如中拍在线、网易拍卖等,但因制度缺陷和个人支票支付手段以及其他相关措施尚不完备,而且与之配套的法律建设也亟待完善,其规范建设可能还需要一个相当的发展时期。随着电子签名法的出台,网上拍卖将逐渐得以规范。

四、拍卖的基本原则

《拍卖法》第四条确认,公开、公平、公正及诚实信用为拍卖活动必须遵循的基本原则。

1、公开原则。是指拍卖活动公开、拍卖标的公开和竞买公开。具体体现在拍卖人举行拍卖活动,必须在法律规定的时限内,以法律允许的形式,提前公开发布拍卖公告。

2、公平原则。公平原则的具体体现是:凡合法的单位和个人,均可成为拍卖活动的委托人,均可平等地参加竞买活动。拍卖交易中强行要求成交以及妨碍、影响其他竞买人自由竞买的行为,均违反公平原则。

3、公正原则。由于拍卖人具有中介人的性质,拍卖又是一种即时兑现、不得反悔的成交方式,因此法律上要求拍卖人及其工作人员不得以竞买人身份参加本拍卖机构举办的拍卖,也不得委托他人代为竞买。委托人不得竞买本身所委托的拍卖标的,也不能委托他人代为竞买。

公正原则,还体现在禁止拍卖各方当事人之间的串通。有关恶意串通问题,将在后面进行探讨。

4、诚实信用原则。拍卖当事人应自觉履行委托拍卖合同、拍卖成交确认书中所约定的义务,以保证拍卖活动的顺利进行。在整个拍卖活动中,委托人不得有意隐瞒标的瑕疵;拍卖人不得做虚假说明;竞买人不得对自己的应价反悔;买受人成交后不得拒付价款。

5、价高者得的原则。任何拍卖标的,无论采用何种拍卖方式,竞买人必须以达到底价(无底价拍卖除外)并为拍卖人所接受的最高报价或应价时,才可成为买受人,这就是价高者得的原则。价高者得是拍卖活动公开、公平、公正原则的集中体现和必然要求,是拍卖交易的真正魅力所在,失去了这一准则拍卖,就无异于其他销售、转让方式。

《中华人民共和国民法通则》第四条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

五、拍卖业的监管

第五条国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。

省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。

商务部《拍卖管理办法》第四条明确商务部是拍卖行业主管部门,对全国拍卖业实施监督管理。各省、自治区、直辖市人民政府(以下简称省级)和设区的市人民政府( 以下简称市级 )商务主管部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。由此我们知道,拍卖行业的行政主管部门是商务部以及各省、自治区、直辖市人民政府(以下简称省级)和设区的市人民政府( 以下简称市级 ) 商务主管部门。

根据《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔2001〕57号),国家工商行政管理总局是国务院主管市场监督管理和有关行政执法工作的直属机构,其主要职责包括:依法组织管理各类企业(包括外商投资企业)和从事经营活动的单位、个人以及外国(地区)企业常驻代表机构的注册,核定注册单位名称,审定、批准、颁发有关证照并实行监督管理,依法组织监督市场竞争行为,依法组织监督市场交易行为,依法对各类市场经营秩序实施规范管理和监督,依法组织监管经纪人、经纪机构,依法组织实施合同行政监管、组织管理动产抵押物登记、组织监管拍卖行为、查处合同欺诈等违法行为,依法对广告进行监督管理、查处违法行为等等。此前的1997年1月22日,国家工商行政管理局印发关于贯彻实施《中华人民共和国拍卖法》的通知(工商公字〔1997〕第25号)。

此外,在2001年1月15日,国家工商行政管理总局还专门制定了《拍卖监督管理暂行办法》,《办法》共20条,从拍卖企业设立、举办拍卖会、拍卖备案、违规处罚等各方面进行了规定。福建省工商行政管理总局也于2003年6月20日制定了《福建省拍卖活动备案及现场监管规定》,全文14条,对福建省辖区内的拍卖活动具体规范。

从上可以看出,拍卖的市场监管行为,主要还在工商行政管理局。

六、拍卖方式的优越性

拍卖是市场经济条件下一种公开竞价的交易方式,随着我国社会主义市场经济的发展,人们越来越需要有个完全公开、平等竞争、透明度高的市场环境,拍卖正是应市场经济发展的客观要求而复生的。这种特殊的买卖方式具有购买对象集中、购买过程简捷、价格合适、公开性强、法律约束力强等特点,对商品快速流通和廉政建设起着不可低估的作用。

经济生活中主要的交易方式,包括协议转让、商业零售及招标方式等,拍卖与之相比,有以下四个方面明显的优点:

1、交易过程简洁迅速。无论标的大小、数量多少,在经过法定的公告期和必要的招商活动后,即可举行拍卖会,在短暂的公开竞价后成交,避免了反复谈判或还价所造成的时间及精力的浪费。

2、有利于实现标的价值最大化。由于拍卖方式购买对象集中、公开竞价的特点,在交易过程中其价格的形成及议定是上行的,可以有效避免反复向下还价。同时,专业拍卖机构具有丰富的客户信息,能够使委托标的充分合理地实现其价值。

3、法律约束力强。《拍卖法》规定了严格的拍卖程序,一定程度上制约买受人违约现象,拍卖交易较其它交易方式,更有利于防范违约风险。

4、有利于防范其它风险。拍卖交易完全按照公平、公开、公正、诚实信用和价高者得的原则运作,有效避免腐败现象及其它道德风险的发生几率。

第二章 拍卖标的

《拍卖法》第二章有四个法条,主要对拍卖标的、特殊标的的拍卖、公物拍卖作出了规定。根据这些规定,结合拍卖实践,分别阐述可以作为拍卖标的的物品或者财产权利、不得作为拍卖标的的物品或者财产权利及公物拍卖三个问题。

一、可以作为拍卖标的的物品或者财产权利的范围

可以作为拍卖标的的物品或者财产权利是什么?就两个字:物、权。因此,这个范围十分广泛,常见的有房产、土地使用权、整体企业、机动车辆、一般物资、文化艺术品、股权、广告发布权、产品经销权、冠名权、知识产权等等,大致可以从以下三个方面来理解:

(一)可以委托拍卖的物品或者财产权利

1、凡是国家允许买卖的属委托人所有的,或依法委托人可以处分的物品或财产权利,均可依法委托拍卖;(第六条)

《中华人民共和国农村土地承包法》(2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)相关规定:

第三条国家实行农村土地承包经营制度。

农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

第三章其他方式的承包(本章七个法条,就是规定包括拍卖在内的其他方式承包农村土地)

第四十四条不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,适用本章规定。

第四十五条以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。

第四十六条荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。

承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。

第四十九条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

第五十条土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。

《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)相关规定:

第十二条土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。

商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。

第三节 房地产抵押(房地产一旦进入抵押,拍卖的可能就来了。这一节的六条,就是对此问题进行规定)

第四十六条房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不覆行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿

第五十条设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

第五十一条房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。

《城市房地产管理法》某些法条与2007年实施的《物权法》有抵触,按新法优于旧法的精神,凡抵触之处,均按新法执行。故《城市房地产管理法》修订工作已经展开,有关部门正在就修订草案向社会征求意见。各位如有看法,可以通过网络或者函件,提出自己的意见或者建议。

《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》(1999年12月7日国土资发[1999]30号),这个规定,2007年国土资源部进行了修订,并以中华人民共和国国土资源部第39号令发布施行。

《国土资源部、监察部关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》(2002年8月26日国土资发[2002]265号)

《国土资源部关于印发<探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)>的通知》(2003年6月11日国土资发[2003]197号)

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(2000年7月1日施行。)第三章《海事请求保全》的第二节《船舶的扣押与拍卖》自第29条至第50条,都是对拍卖的实施进行规定。这之前,最高人民法院于1994年以法发[1994]19号发布了《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》。请各位自行学习。

《中华人民共和国电信条例》(2000年9月25日国务院令第291号)第二十九条规定:电信资源的分配,应当考虑电信资源规划、用途和预期服务能力。分配电信资源,可以采取指配的方式,也可以采用拍卖的方式。

《中华人民共和国海域使用管理法》(2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)第二十条规定:海域使用权除依照本法第十九条规定的方式取得外,也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订,报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案,应当征求同级有关部门的意见。

招标或者拍卖工作完成后,依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。

《金融资产管理公司条例》(2000年11月20日国务院令第297号发布)第二十六条规定:金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产,应当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产,主要采取招标、拍卖等方式。

《财政部关于印发<金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)>的通知》(2004年4月30日财金〔2004〕41号)第十六条规定:公司以拍卖方式处置资产,应采取公开方式选择有资质的拍卖中介机构,按照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行。拍卖底价的确认按资产处置程序办理。

《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过 2007年10月1日起施行)

《物权法》有关拍卖或者引申为拍卖的内容很多,其中有16个条文明确出现“拍卖”字眼,明确规定在物权转移中优先通过拍卖的方式加以转让,说明竞价拍卖这种买卖方式,已经成为社会主义市场经济中具有普遍意义和普遍认同的转让方式。这不但对我国拍卖业界做出了充分的肯定,同时也说明拍卖已经成为一种被国家和社会公认的资源配置有效方式,也是对拍卖这一特殊买卖形式在社会主义市场经济中所取得的成就、所起到的重要作用,予以了充分肯定。具体条文在100、106、107、133、137、138、180、195、198、199、216、219、220、236、237、238,请各位阅读《物权法》。

2、依照法律或国务院有关规定需经审批才能转让的物品或财产权利,办理有关审批手续后,可以委托拍卖。(第八条)

例如:文物拍卖事先需经文物行政管理部门依法鉴定、许可,涉及烟草专卖、盐业专营或限制流通的化学品、危险品等标的,在办理有关审批手续后,方可委托进行拍卖。

《文物拍卖管理暂行规定》(2003年7月14日起施行)相关规定:

第二条以下列物品为拍卖标的的拍卖活动,适用本规定:

1、1949年以前的各种艺术品、工艺美术品;

2、1949年以前的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料;

3、1949年以前,反映各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物;

4、1949年以后,与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的,具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的实物;

5、1949年以后,国家文物局公布的列入限制出境范围的中国已故著名书画家作品。

第三条依法设立的拍卖企业从事本规定第二条所列文物拍卖活动的(以下称文物拍卖企业),须经所在地的省、自治区、直辖市文物行政部门审核同意后,向国家文物局申请文物拍卖许可证。

拍卖界有个戏言,叫做“三不拍”。什么“三不拍”,就是枪支弹药、毒品、人口。这些属于《拍卖法》第七条规定的“法律、行政法规禁止买卖的物品或财产权利。”当然,人口不是物品或财产权利。但是,有些禁止买卖的物品或财产权利,经批准是可以进行拍卖的。

案例:2000年11月6日,浙江省温州市某拍卖行致函中拍协,对剧毒物品拍卖有关问题的请示,称该行受温州海关委托,对查扣走私罚没物资(剧毒物品氰化亚铜12吨)举行拍卖。温州市公安局根据浙江省人民政府第101号令及温公治(2000)18号、温公治(2000)19号文件规定,认为“该物品是属于禁止买卖的物品,拍卖行没有向公安机关领取许可证。因此,该物品不准拍卖,只能给温州市化轻总公司收购。”

对此,中国拍卖行业协会法律咨询委员会经研究,以“中拍协函字(2001)第11号” 函复如下:

一、根据《拍卖法》第9条“国家行政机关依法没收的物品……由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖”的规定,你行可以在取得有关部门批准的情况下接受海关委托,举办罚没物品拍卖会。

二、根据1992年8月30日《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》第1条“逐步建立和完善公物处理的公开拍卖制度……执法机关依法罚没物品,经法律判决裁定生效后可进行拍卖的,必须委托当地政府指定的拍卖行通过公开拍卖的方式拍卖,不得交由其他商业渠道作价收购”的规定,温州市公安局将温州海关委托你行拍卖的标的另行指令温州市化轻总公司收购的做法,是不恰当的。

三、根据1987年2月17日国务院发布的《化学危险物品安全管理条例》、原国家经委等六部委联合发布的《关于加强对氰化钠进口、销售、使用的管理的通知》及温州市公安局等八委局《关于对剧毒物品实行许可证管理制度的通知》精神,拍卖公司不经批准进行剧毒物品的拍卖是不适当的,你行应在拍卖前请有关部门审核批准。

四、剧毒物品属于法律法规对买卖条件有规定的商品,根据《拍卖法》第8条“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利,在拍卖前,应当依法办理审批手续。”第33条“法律、行政法规对拍卖标的买卖条件有规定的,竞买人应当具备规定的条件”的条款,你行在拍卖中应保证竞买人具备经营或使用剧毒物品的资质。

显然,上述答复非常明确,剧毒物品经批准可以进行拍卖。

(二)必须委托拍卖的物品或者财产权利

作为廉政建设的重要组成部分,根据《国务院关于公物处理实行公开拍卖的通知》及《拍卖法》第九条的规定,国家机关对《拍卖法》范畴的公物进行处理,不得进行变卖、作价收购,更不得内部处理,应一律委托拍卖机构公开拍卖。必须委托拍卖的公物包括:

1、缉私罚没的财产;

2、司法机关没收追缴的财产,充抵罚金、罚款的财产及无法返还的追回物品;

3、行政执法机关没收、追缴的财产,充抵税款、罚款的财产;

4、行政机关在执法中需变卖的财产;

5、确认为无主物的财产;

6、其他应进行拍卖的财产。

有关拍卖的公物的特定含义,接后再叙。这里先来了解1992年8月30日,国务院办公厅国办发〔1992〕48号《国务院关于公物处理实行公开拍卖的通知》

对拍卖业来说,这是个开天辟地的文件。我国拍卖业恢复初期,行业发展极其艰难。这期间,新华社记者倪小林参加了商业部在京召开的拍卖工作座谈会,会后撰写了题为《有关人士建议:建立国家拍卖行堵住公物处理的不正之风》的文章,并设法转交给了李鹏总理。1988年底,李鹏总理对这篇文章作了批示。根据这个批示,当时的国家体改委专门召开会议研究拍卖工作,其后国务院办公厅印发了这个通知,全文仅有四条加一个前言,但意义重大。

第一,《通知》是国家首次以法律形式对拍卖业的认可。改革开放后,随着拍卖行的大量出现,我国一些地方政府很快通过立法肯定了这一行业,但全国性立法依然阙如;《民事诉讼法》等一些法规虽然提到拍卖,但那是对一种强制措施的认可,而非对于拍卖业的认可。《通知》却采取了极鲜明的态度,其第三条规定,各地应有计划地建立拍卖行,为使拍卖行能够做到收支平衡,各城市的拍卖行除承办公物拍卖外,可以在地方政府的指导下,开展其他物品的拍卖业务,充分发挥公开拍卖制度在发展商品经济中的作用。

第二,《通知》为公物拍卖定下了基调。长期以来,我国对公物的处理一直沿用国营商业部门作价收购的方式,弊端甚多。为此,《通知》第一条规定,国家将逐步建立和完善公物处理的公开拍卖制度,而公物具体是指执法机关罚没物品、依法不返还的追回赃物,邮政、运输等部门获得的无主货物,国家机关、社会团体按有关规定需要处理的物品及其他需要变卖的公物。

第三,《通知》为拍卖法律关系搭起了基本构架。拍卖不同于一般的买卖,如何认定拍卖人的性质、在拍卖关系中的地位、收入来源等,将直接影响权利义务的设定。为此,《通知》规定,拍卖行是服务性的企业法人,由地方政府指定的部门审批,工商行政管 理部门注册登记,按特种行业进行管理;拍卖行是委托方和购买方的中介人,为买卖双方提供服务,按成交额收取一定比例的佣金。

《中华人民共和国行政处罚法》(1996年3月17日通过)相关规定:

第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:

(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;

(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;

(三)申请人民法院强制执行。

第五十三条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

《国家烟草专卖局关于印发<烟草拍卖行拍卖规则>的通知》(1997年12月5日国烟专[1997]24号)第四点:除走私卷烟以外,人民法院和行政机关依法没收的其他烟草专卖品要拍卖的,必须由烟草拍卖行进行拍卖,其具体办法可参照此规则执行。

《中华人民共和国税收征收管理法》(2001年4月28日)相关规定:

第三十七条 对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人,由税务机关核定其应纳税额,责令缴纳;不缴纳的,税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物。扣押后缴纳应纳税款的,税务机关必须立即解除扣押,并归还所扣押的商品、货物;扣押后仍不缴纳应纳税款的,经县以上税务局(分局)局长批准,依法拍卖或者变卖所扣押的商品、货物,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

第三十八条 税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列税收保全措施:

(一)书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款;

(二)扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

纳税人在前款规定的限期内缴纳税款的,税务机关必须立即解除税收保全措施;限期期满仍未缴纳税款的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款,或者依法拍卖或者变卖所扣押、查封的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品,不在税收保全措施的范围之内。

第四十条 从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列强制执行措施:

(一)书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;

(二)扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

……

具体规定还应遵照2005年1月13日国家税务总局第12号令《抵税财物拍卖、变卖试行办法》执行。

《国家经贸委、海关总署关于开展缉私罚没车辆定点拍卖工作的通知》(2002年6月24日国经贸贸易[2002]446号)规定,为使缉私罚没车辆得到公开、公正处理,避免国有资产流失,增加财政收入,国家经贸委和海关总署决定自本通知印发之日起,凡海关依法罚没的进口汽车、摩托车等车辆均以公开拍卖的方式处理,拍卖所得收入全额上交财政。

《无照经营查处取缔办法》(2002年12月18日国务院第67次常务会议通过)相关规定:

第十一条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。

  对被查封、扣押的财物,工商行政管理部门应当妥善保管,不得使用或者损毁。被查封、扣押的财物易腐烂、变质的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。

《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(2003年12月2日国务院令第395号)第二十七条规定:被扣留的侵权嫌疑货物,经海关调查后认定侵犯知识产权的,由海关予以没收。

海关没收侵犯知识产权货物后,应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人。

被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的,海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业;知识产权权利人有收购意愿的,海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖;侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004年11月15日最高院法释[2005]16号),这是个很重要的司法解释。解释有36条,我读一读前三条的内容。

第一条在执行程序中,被执行人的财产被查封、扣押、冻结后,人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。

第二条人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,应当首先采取拍卖的方式,但法律、司法解释另有规定的除外。

第三条人民法院拍卖被执行人财产,应当委托具有相应资质的拍卖机构进行,并对拍卖机构的拍卖进行监督,但法律、司法解释另有规定的除外。

强制拍卖由法院“自行拍卖”转为必须实行“委托拍卖”,来之不易。1995年12月26日,原国内贸易部部长陈邦柱在第八届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上作关于《中华人民共和国拍卖法(草案)》的说明时,关于《拍卖法》的适用范围是这样表述的:“目前,我国的拍卖活动主要有两种:一是依法成立的拍卖企业(即拍卖人)接受委托举办的拍卖活动;二是人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动。由于人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动,是强制执行的一种措施,《民事诉讼法》对此已作了原则规定,根据最高人民法院的意见,草案没有将其纳入调整范围。”

当时,与法院相关的拍卖标的共有三类。一是法院依法罚没的物品,性质上属于公物。法院可以代表国家对此进行拍卖变现;二是进入破产程序的企业资产,性质上属于破产企业的财产。拍卖变现后,价值仍归破产企业所有。这两类财产拍卖,都属于“任意拍卖”。前者由法院负责委托,后者由法院指定的清算组委托。

随着1991年《民事诉讼法》的通过,第三类拍卖———强制拍卖应运而生。强制拍卖的标的并非公物,而是被执行人的私人财产。与任意拍卖不同,强制拍卖是法院行使强制执行权的一种方式,拍卖标的的所有人将因此失去对财产的控制。破产拍卖仍属于任意拍卖,出于财产所有人的拍卖意原,仍可适用《拍卖法》;而强制拍卖,虽系法院的强制执行,却缺少相应的法律依据。

实践中由此出现两种做法,一是法院自行拍卖;二是法院委托拍卖行进行拍卖。前者的依据1991年的《民事诉讼法》,该法第223条的规定,法院对于查封、扣押的被执行人应当履行义务部分的财产可以进行拍卖。但对法院强制拍卖的原则和程序语焉不详。据此,法院可以自行组织拍卖,不存在必须委托拍卖机构拍卖的问题。虽然这一做法遭到了非议,但要法院必须委托拍卖行拍卖也于法无据。参与制定拍卖法的专家学者明确指出,《拍卖法》是用来规制市场交易中的任意拍卖程序的,不能适用于法院执行中的拍卖。

出于司法公正的考虑,1998年6月,最高法出台了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》其中第46条明确规定:“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的,人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。”从此,强制拍卖不能“自行拍卖”,而必须实行“委托拍卖”的原则才确立。

《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》(2005年8月23日国务院令第405号)第一百零七条规定:依照《道路交通安全法》第九十二条、第九十五条、第九十六条、第九十八条的规定被扣留的机动车,驾驶人或者所有人、管理人30日内没有提供被扣留机动车的合法证明,没有补办相应手续,或者不前来接受处理,经公安机关交通管理部门通知并且经公告3个月仍不前来接受处理的,由公安机关交通管理部门将该机动车送交有资格的拍卖机构拍卖,所得价款上缴国库;非法拼装的机动车予以拆除;达到报废标准的机动车予以报废;机动车涉及其他违法犯罪行为的,移交有关部门处理。

(三)法人股委托拍卖的特殊规定

法人股指国有法人及非国有法人单位,以其依法占有或所有的法人资产向股份公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。法人股拍卖包括下列几种形式:一是指上市公司中的法人股直接委托拍卖公司进行公开拍卖转让;二是指人民法院采取强制执行措施,委托拍卖机构对上市公司中的法人股进行公开拍卖;三是指非上市公司的股权采取公开拍卖的方式转让。

对于第一种和第三种形式,根据主管部门的有关规定,须事先经主管财政部门审批后,方可委托拍卖,而对人民法院强制执行过程中进行的法人股拍卖,根据最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》和财政部《关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题的通知》,在委托拍卖程序中需遵守以下规定:

1、人民法院采取强制执行措施时,股权持有人其他财产不足以清偿债务的,方可执行股权。

2、人民法院裁定拍卖上市公司股权,应当将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。

3、人民法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时,应当告其报主管财政部门备案。

4、拍卖股权之前,人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。

5、人民法院执行股权,必须委托依法成立的拍卖机构进行拍卖。

二、不得委托拍卖的物品或者财产权利(第七条)

1、法律、行政法规禁止买卖的物品或财产权利。

2、所有权有争议的、处分权有争议或受到限制的物品或财产权利。

由此可见,除了法律规定的禁止流通物及权属存在争议,拍卖可能引起法律纠纷的物品或财产权利外,其它物品或财产权利均可作为拍卖标的。

《拍卖管理办法》第二十九条规定:下列物品或者财产权利禁止拍卖:(一)法律、法规禁止买卖的;(二)所有权或者处分权有争议,未经司法、行政机关确权的;(三)尚未办结海关手续的海关监管货物。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2005年1月1日施行法释[2004]15号)第六条规定:对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。

《文物拍卖管理暂行规定》、《国家文物局关于加强文物拍卖标的审核工作的通知》等规定,下列11类文物不得拍卖:

(一)依照法律应当上交国家的出土文物、出水文物,包括自境外征集,但不能提供合法来源证明的中国文物;

(二)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等;

(三)依照法律应当移交文物行政部门的文物,包括国家各级执法部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物;

(四)银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收单位拣选的文物;

(五)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物,包括宗教场所管理的文物;

(六)国有文物购销经营单位收存的珍贵文物;

(七)依法设立的非国有博物馆收藏的珍贵文物;

(八)物主处分权有争议的文物;

(九)损害国家荣誉和利益或有可能产生不良社会影响的实物、手稿、图书资料及艺术品、工艺美术品等;

(十)《濒危野生动植物种国际贸易公约》和国家有关规定禁止买卖的动植物种制品;

(十一)其它法律法规规定不得流通的文物。

三、关于公物拍卖中“公物”的理解

公物,简单说就是具有国家或集体性质的财产。当其与拍卖结缘后,公物就有了特定的含义。在国务院办公厅下发《关于公物处理实持公开拍卖的通知》中,有关公物的表述有以下几层意思:

(一)处理的公物必须是国家法律、法规允许流通的商品。具体是指执法机关罚没物品、依法不返还的追回赃物,邮政、运输等部门获得的无主物,国家机关、社会团体和国营企业事业单位按有关规定需要处理的物品及其他方面需要变卖的公物。

(二)公开拍卖首先要从罚没物品做起。执法机关依法罚没物品,经法律判决裁定生效后可进行拍卖的,必须委托当地政府指定的拍卖行通过公开拍卖的方式拍卖,不得交由其他商业渠道作价收购,更不允许执法机关在本系统内部作价处理。

(三)机场、码头、车站、邮政等单位的无主货物,行政事业单位需要处理的物品,原则上也要按上述规定实行公开拍卖。

从以上规定可以得出这样的结论:首先,“公物”和“处理的公物”不是同一概念。只要是国家和集体所有的财产那可以称为公物。其次,罚没物品必须由人民政府指定的公物拍卖企业进行拍卖。无主货物和行政事业单位需要处理的物品原则上实行拍卖,但不一定必须通过拍卖方式处理。

《拍卖法》第九条对拍卖的公物做出了新的规定。必须委托拍卖的物品应当符合以下三个条件:

1、负责处理公物的主体是行政机关和人民法院。

2、处理的物品都是充公物品,即国家享有处分权的物品。

3、国务完规定应当委托拍卖。

因此,从当前的法律规定,可以得出这样的结论:公物是属于行政机关和人民法院的罚没物品,必须委托省级或设区的市级人民政府指定的公物拍卖企业进行公开拍卖,其他公物应当本着防止国有资产流失,促进廉政建设的原则,应积极选择拍卖的方式予以处理。

第三章 拍卖当事人

第一节 拍卖人

《拍卖法》的第三章第一节共15个法条,规定了什么是拍卖人、拍卖企业的设立程序和设立条件、拍卖师资格的取得条件及取得方式,以及拍卖人在拍卖活动中的权利和义务。

一、拍卖企业的合法设立

拍卖人是指依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。也就是说,在我国,除法律、行政法规规定的特定执法机构外,从事拍卖活动的只能是依法设立的拍卖企业。(第十条)

根据本法条及《中华人民共和国公司法》的规定,设立拍卖企业,应当具备下列程序和条件:

1、地域条件

拍卖企业只能在符合国务院及省级政府有关拍卖业发展的规定的设区的市设立。(第十一条)

成立拍卖企业,要进行前置审核许可,符合当地行业发展规划。

2、审批程序

设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可,方可向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。(第十一条)

3、工商注册条件(第十二条、第十三条)

设立拍卖企业的法定最低注册资本为100万元人民币;经营文物拍卖的,应当有1000万元人民币以上的注册资本。作为公司法人,拍卖企业还应有自己的名称、组织机构、住所和章程。

4、专业要求(第十二条、第十三条)

作为专业中介机构,拍卖企业应当有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员,有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则。拍卖企业经营文物拍卖的,应有具有文物拍卖专业知识的人员。

5、其他条件(第十二条)

法律、行政法规规定的其他条件。

根据上述规定,结合商务部《拍卖管理办法》和《福建省经贸委关于印发<拍卖企业审核许可及监督管理若干规定>的通知》(原为《拍卖企业审核许可管理若干规定》(闽经贸贸管[2002]817号)。这个文件,省经贸委在2005年进行了修订,并以闽经贸商业〔2005〕26号文印发)、《商务部办公厅关于实行拍卖经营批准证书编码管理的通知》(2005年2月24日商建字[2005]6号)、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》(1988年6月3日国务院令发布)、《福建省拍卖行业“十一五”发展规划》,在福建省设立拍卖企业,具体条件为:

(一)有一百万元人民币以上的注册资本;

(二)有自己的名称、组织机构和章程;

(三)有固定的办公场所;

(四)有三名以上取得拍卖业从业资格的人员,其中至少有一名是拍卖师;并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员;

(五)有符合有关法律、行政法规及商务部《拍卖管理办法》规定的拍卖业务规则;

(六)符合商务主管部门有关拍卖行业发展规划。

申请设立拍卖企业,应当提交下列材料:

(一)申请报告(应当载明拟设立拍卖企业的名称、注册资本、股东或发起人姓名或名称、机构住所、法定代表人、企业类型、经营范围及可行性分析等内容,并承诺所提交材料的真实性);

(二)公司章程、拍卖业务规则;

(三)工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》;拍卖企业的名称应当符合企业名称登记管理的有关规定,名称中的行业表述应当标明“拍卖”字样;

(四)拟任法定代表人简历和有效身份证明;

(五)拟聘任的拍卖师执业资格证书及从业人员的相关资质证明(其中:拟聘任的拍卖师需先经中国拍卖行业协会办理变更注册单位);

(六)固定办公场所产权证明或租用合同;

(七)《福建省拍卖企业申请表》(一式三份,其中设区市拍卖主管部门一份)。

二、拍卖企业申请设立分公司

1、拍卖企业申请设立分公司,应当符合下列条件:

(一)符合拍卖业发展规划;

(二)年检合格;

(三)企业的注册资本不少于五百万元人民币且全部缴清,拍卖企业对每个分公司,需拨付不少于一百万元人民币的资金或实物;

(四)分公司应有两名以上取得拍卖业从业资格的人员,并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员;

(五)有固定的办公场所;

(六)经营拍卖业务三年以上,最近两年连续盈利,其上年拍卖成交额超过五千万元人民币;或者上年拍卖成交额超过二亿元人民币。

2、拍卖企业设立分公司,申请人需要提交下列材料:

(一)拟设立分公司的申请报告;

(二)企业法人营业执照副本(复印件);

(三)最近两年经会计师事务所审计的年度财务会计报表;

(四)拟任分公司负责人简历及有效身份证明;

(五)拟聘任的拍卖师执业资格证书及从业人员的相关资质证明;

(六)固定办公场所的产权证明或租用合同。

3、设立拍卖企业及分公司,按照下列程序办理:

申请设立拍卖企业及分公司,应当先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后,报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书。申请人持拍卖经营批准证书向所在地工商行政管理机关办理登记手续。

省级商务主管部门对拍卖企业及分公司的设立许可可以采取听证方式。

拍卖经营批准证书由商务部统一印制。

拍卖企业向工商行政管理机关申请变更注册登记项目前,应当先报省级商务主管部门核准,并由其核(换)发拍卖经营批准证书。

拍卖企业及分公司自领取拍卖经营批准证书之日起,六个月内未领取营业执照,其拍卖经营批准证书自动失效。

拍卖企业及分公司成立后六个月未开业,或开业后连续六个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的,由有关部门依法吊销其营业执照,商务主管部门收回拍卖经营批准证书。

拍卖企业根据章程规定事由、股东会决议或其他事由解散的;或者因违反法律、行政法规及本办法规定被责令关闭的;或者因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由有关部门依法注销。

三、关于公物拍卖资格

国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品、人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品和其他特殊国有资产等标的的拍卖应由具有相应拍卖资格的拍卖企业承担,具体资格条件由省级商务主管部门会同有关部门依据规范管理、择优选用的原则制定,并报商务部备案。

1、资格的认定:

拍卖企业的公物拍卖资格,按照属地管理的原则进行认定。由企业向公物财产所在地设区市拍卖主管部门提出申请,经设区市拍卖主管部门进行资格审核并征求同级国有资产监管部门意见后,报请同级人民政府确认指定。

申请拥有全省范围内的公物拍卖资格,由企业向省经济贸易委员会提出申请,经省经济贸易委员会进行资格审核并征求省国资委意见后,报请省人民政府确认指定。

2、申请从事公物拍卖企业的基本条件

  (一)拍卖企业依法成立并开展业务二年以上,上一年度拍卖成交额2000万元以上的;

  (二)有2名或2名以上国家注册拍卖师;

  (三)有熟悉财务会计、国有资产管理法律、法规、规章的人员;

  (四)有符合公物拍卖的场所和设施;

  (五)建立必要的经营管理制度,经营规范,服务良好,无违法违规经营活动记录;

  (六)法律法规规定的其它条件。

申请拥有在全省范围公物拍卖资格的企业除应当具备第十四条规定的基本条件外,还必须是经营五年以上,连续三年年拍卖成交额超过5000万元,至少有3名国家注册拍卖师,并经批准已在住所所在设区市以外设有分支机构的拍卖企业。

四、关于文物拍卖资格

1、根据2003年7月14日发布实施的《文物拍卖管理暂行规定》,申请文物拍卖许可证时,应当提供下列材料:

  ⑴ 拍卖企业设立时,所在地的省、自治区、直辖市拍卖行业管理部门的审核许可文件和工商行政管理部门颁发的营业执照复印件;

  ⑵ 注册资本的验资证明;

  ⑶ 5名以上取得高级文物博物专业技术职务的文物拍卖专业人员的资格证明材料;

  ⑷ 所在地的省、自治区、直辖市文物行政部门的审核意见。

  2、申领和批准颁发文物拍卖许可证,要符合法律法规规定,遵循优存劣汰、分类经营、严格管理、稳步发展的整体布局原则。国家文物局应当自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定。决定批准的,发给文物拍卖许可证;决定不批准的,应当书面通知当事人并说明理由。

3、根据《国家文物局关于对申领和颁发文物拍卖许可证有关事项的通知》(文物博发[2003]95号),文物拍卖经营范围按品种分为以下三类:

(一) 陶瓷、玉、石、金属器等;

(二) 书画、古籍、邮品、手稿及文献资料等;

(三) 竹、漆、木器、家具、纺织品等。

根据文物市场现状,为保护古遗址、古墓葬等不受破坏,对经营第一类文物从严控制。现未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证,暂批准其经营第二、三类文物或第二类文物。

其它规定,请参阅《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施细则》。

五、拍卖师资格(第十四条、第十五条、第十六条)

我国已经建立了拍卖从业人员和拍卖师资格国家考试制度,1.具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识、2.在拍卖企业工作两年以上、品行良好,3.已经取得拍卖从业人员资格一年以上的中国公民,4.经中国拍卖行业协会考核合格的,方可取得拍卖师资格。

目前,拍卖师考试科目为四科。其中,拍卖理论、拍卖案例分析、经济基础知识三科为闭卷;拍卖师主持技巧为实际操作考试。自2007年4月起,连同拍卖师在内的15类专业技术资格考试,已向台湾公民开放。

拍卖活动应当由拍卖师主持。

被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的,或者因故意犯罪受过刑事处罚的,不得担任拍卖师。

商务部《拍卖管理办法》相关规定:

第二十六条国家对拍卖专业技术人员实行执业资格制度,获得拍卖师执业资格证书的人员,经注册后,方可主持拍卖活动。

本办法所称拍卖师是指经全国统一考试合格,取得人事部、商务部联合用印的,由中国拍卖行业协会颁发的《中华人民共和国拍卖师执业资格证书》,并经注册登记的人员。

第二十七条拍卖师只能在一个拍卖企业注册执业且不得以其拍卖师个人身份在其他拍卖企业兼职;

拍卖师不得将《中华人民共和国拍卖师执业资格证书》借予他人或其他单位使用。

第二十八条拍卖师可以变更执业注册单位。拍卖师变更执业注册单位的,应当向中国拍卖行业协会办理注册变更手续。

中国拍卖行业协会应将拍卖师注册登记及变更情况每月定期报商务部备案。

中国拍卖行业协会在《关于加强拍卖师监督管理的若干规定》(暂行)中规定,严禁将拍卖师执业资格证借予他人或者其他单位用于注册新的拍卖企业或者主持拍卖会。

《国家工商行政管理局关于非拍卖师主持拍卖活动行为如何定性问题答复》(2000年4月3日 工商市字[2000]第64号)

浙江省工商行政管理局:

你局《关于对非拍卖师主持拍卖活动如何定性等有关问题的请示》(浙工商法[2000]9号)收悉。经研究,答复如下:

拍卖企业进行拍卖活动由非拍卖师主持,违反了《中华人民共和国拍卖法》(以下简称《拍卖法》)的有关规定,但《拍卖法》对上述行为没有具体处罚条款,你局可依照工商行政管理有关规定,对此类违法行为进行处理。

中拍协制定了拍卖师管理的系列规定,主要有《关于印发<拍卖师执业资格制度暂行规定>的通知》(1996年12月25日人事部国内贸易部)共6章30条,《关于加强拍卖师监督管理的若干规定(暂行)》(2002年8月人事部中拍协〔2002〕第19号),《拍卖师资格考试管理办法》(2005年5月1日施行人事部),《拍卖师注册管理补充规定》(2005年12月25日中拍协字〔2005〕第34号)。

六、拍卖自律(第十七条)

拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人,是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程,对拍卖企业和拍卖师进行监督。

商务部《拍卖管理办法》第四十五条对此进行了解释。

拍卖行业协会依法并根据章程,对拍卖企业和拍卖师进行监督。拍卖行业协会应当制定拍卖行业规范,加强行业自律管理,协调会员企业与政府有关部门及会员企业之间的关系,为会员企业提供服务,维护会员企业的合法权益。

中国拍卖行业协会在商务部的指导下,具体实施全国拍卖企业信用管理制度和组织拍卖师考试、考核和资格认定工作。

中拍协制定的《中国拍卖行业拍卖通则(公物及其它物品类)》,是我国拍卖业的执业通行准则,除了对拍卖活动的全过程进行规范外,也是拍卖业行业自律、自我约束的规范性文件,诸位有时间可以阅读参考。

七、拍卖人在拍卖活动中的权利

1.有权查明或要求委托人告知其知道的或者应当知道的拍卖品的来源和瑕疵;

2.可按照规定向委托人、买受人收取佣金及因拍卖支出的费用;

3.拍卖成交后,委托人如果没有按照合同支付佣金和费用时,拍卖人可以从拍卖所得到的款项中提取应得部分;拍卖如果没有成交,委托人拒绝支付应承担的费用时(如邮寄费、运送费),拍卖人可以对拍卖品行使留置权,直到委托人付清费用或以委托拍卖合同为准。

八、拍卖人的义务:

权利和义务总是对应的,拍卖人行使权利的同时,应该履行以下法定义务和责任:

1、拍卖人接受委托后,未经委托人同意,不得以任何理由委托其他拍卖人实施该项拍卖业务,即不得转委托。

2、拍卖人应如实向竞买人指明拍卖品的瑕疵(其中包括委托人告知的及经过专家鉴定后发现的瑕疵),如因违反此项规定而造成的损失,拍卖人应负赔偿责任。

3、拍卖人及其工作人员不得参加竞买,也不得委托他人代理竞买。

4、拍卖人对委托人交付的拍品应负保管责任,除发生不可抗力外,拍品在由拍卖人保管期间如有损坏、失窃,应酌情赔偿。

5、拍卖人击槌表示成交,对此行为负有民事责任。这就要求拍卖人在击槌前查实竞买人的叫价是否已到或超过底价。不到底价不能击槌,应撤回拍卖品。《拍卖法》第五十一条规定:竞买人的最高应价经拍卖师落槌或以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。在拍卖实施过程中,拍卖人击槌的意思只有一个:成交。

6、拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。

7、应委托人、买受人要求,对其身份保密。

8、拍卖成交后,拍卖人应当场与买受人签署成交确认书,并在规定的期限内自行或敦促委托人把拍卖品的财产权移交给买受人。

有关拍卖人的权利和义务,各位还可学习《中华人民共和国合同法》的相关规定。

此外,《拍卖监督管理暂行办法》第七条列举了拍卖企业不得有的八种行为:

(1)拍卖企业不得采用财物或者其他手段进行贿赂以争揽业务。

(2)拍卖企业不得利用拍卖公告或其他方法,对拍卖标的作引人误解的虚假宣传;

(3)拍卖企业不得捏造、散布虚假事实,损害其他拍卖企业的商业信誉;

(4)拍卖企业不得利用职务上的便利,以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(5)拍卖企业及其工作人员不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动,或者委托他人代为竞买;

(6)拍卖企业不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利

(7)拍卖企业不得雇佣非拍卖师主持拍卖活动;

(8)拍卖企业不得有其他违反法律法规及规章的行为。

第二节 委托人

第三章第二节有7个法条,规定了什么是委托人、以及委托人在拍卖活动中的权利和义务。

一、委托人的定义(第二十五条)

就是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。

《烟草拍卖行拍卖规则》第十三条规定:委托人是指委托拍卖没收走私卷烟的人民法院和行政机关。

二、委托人的权利(第二十六条、第二十八条、第二十九条)

1.委托人可以自行办理委托拍卖手续,也可以由其代理人代为办理委托拍卖手续。

2.委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。

3.委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。

《中华人民共和国合同法》《第二十一章 委托合同》第396条—第413条对委托人权利的规定,也请诸位自行阅读。

三、委托人的义务(第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条)

1.委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

2.委托人撤回拍卖标的的,应当向拍卖人支付约定的费用;未作约定的,应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

3.委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为竞买。

4.按照约定由委托人移交拍卖标的的,拍卖成交后,委托人应当将拍卖标的移交给买受人。

《拍卖管理办法》相关规定:

第三十七条拍卖企业有权查明或者要求委托人书面说明拍卖标的的来源和瑕疵。

拍卖企业应当向竞买人说明其知道或者应当知道的拍卖标的的瑕疵。

第三十八条第二款拍卖标的是依照法律、行政法规和规章规定需要行政许可的经营资格且依法可以转让的,委托人应在拍卖前应当征得行政许可机关的同意。

关于瑕疵问题,后面将会具体阐述。同时,请各位自行学习《中华人民共和国合同法》《第九章 买卖合同》相关规定。

四、国有资产的评估与拍卖(第二十八条)

拍卖国有资产,依照法律或者按照国务院规定需要评估的,应当经依法设立的评估机构评估,并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。

2005年5月11日,财政部令第22号《资产评估机构审批管理办法》对此有专门规定。

第三节 竞买人

这一节有6个法条,规定了竞买人的定义、权利和义务。

一、竞买人的定义(第三十二条、第三十三条)

是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。法律、行政法规对拍卖标的的买卖条件有规定的,竞买人应当具备规定的条件。

《烟草拍卖行拍卖规则》第十七条规定:竞买人是指参加竞购拍卖标的并持有国家烟草专卖局核发的特种烟草经营企业许可证的单位。

二、竞买保证金

《拍卖法》对保证金没有规定。“中拍协函字(2001)第7号”《关于拍卖保证金等问题的复函》这样回答:

根据拍卖惯例,竞买人通常在拍卖前向拍卖人支付一定数额的竞买保证金,竞买人在拍卖中如果违约,拍卖人则没收其保证金。从这种意义上说,竞买人保证金具有违约金性质。《民法通则》第112条规定“当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金”。《合同法》第114也违约金做了规定。《拍卖法》第39条第1款更是明确规定“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任……”。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定很明了。

第十三条拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的,竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。申请执行人参加竞买的,可以不预交保证金。保证金的数额由人民法院确定,但不得低于评估价或者市价的百分之五。

应当预交保证金而未交纳的,不得参加竞买。拍卖成交后,买受人预交的保证金充抵价款,其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还;拍卖未成交的,保证金应当于三日内退还竞买人。

第十五条法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的,竞买人应当具备规定的资格或者条件。

申请执行人、被执行人可以参加竞买。

此外,中拍协副秘书长、中拍协法律咨询与理论研究专业委员会副主任委员王凤海先生曾以《拍卖保证金是否影响竞买人资格》为题作过阐述。

拍卖活动中保证金的数额如何确定?这个问题在不同拍卖中有不同的做法。在任意拍卖中,应由拍卖人与竞买人双方协商确定;在强制拍卖中,则应按有关规定进行(上面的《司法解释》就属于强制拍卖)。这里,主要讨论任意拍卖中的保证金问题。

实际运作中,经常发生竞买人不能按拍卖人要求数额交纳保证金,而拍卖人怕影响拍卖活动进行而同意竞买人竞买的现象,有公司担心会因此影响拍卖成交结果。我认为,竞买人实际交纳的保证金低于或高于约定(实践中一般都是低于)的标准,如果拍卖人不同意,可视为其不能满足竞买登记条件,不发给他竞买号牌;如果拍卖人认同,则可视为双方对合同的变更。

有一个案例存在变更竞买保证金的问题。在这次拍卖中,拍卖人约定的保证金是80万元,一个竞买人交了25万元保证金,另一个竞买人交了30万元的保证金,都不能满足约定条件。在协商不成的前提下,拍卖人给后一竞买人退还了5万元,因而拍卖人实际上只向两位竞买人各收取了25万元的保证金,虽然远远低于约定的80万元,但这应当视为双方对《竞买协议书》的变更,这个变更并不违反有关法律法规,因此是有效的。

另外,我们曾收到苏州某拍卖公司的请示,买受人以其他竞买人没有交纳足够的保证金为由,主张拍卖会无效。他的理由是,其他人保证金没有全额进帐,应当不具备竞买人条件,这样,一场拍卖会不够两个以上的竞买人,拍卖无效。我们不支持这种主张。

我们反复强调,拍卖是一种特殊的买卖方式。在拍卖实践中,为防止竞买人恶意竞买或者竞买成功后发生违约行为,拍卖人往往根据竞买人的信用情况对其收取一定数量的竞买保证金。这种保证金是对竞买人可能出现的违约责任的救济行为,表现为竞买人支付一定数额的现金,作为参与竞买并遵守《拍卖规则》和各种竞买规定的担保,其目的是为了防止竞买人买受后出现违约行为,是拍卖人的一种自我保护。但《拍卖法》及我国现行的法律法规中都没有对竞买保证金做出具体规定。

因此,拍卖活动中的竞买人保证金是民事活动中当事人之间的约定行为。根据《中华人民共和国民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第4条“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”的规定,民事活动中,在法律法规没有明确禁止性规定时,可以依据当事人意思自治原则,自愿为民事法律行为,其他单位和个人不得干预。竞买保证金属于双方当事人可能约定的内容。这种约定由拍卖人与竞买人缔结,法律承认这种约定的有效性。

《拍卖法》第32条规定:“竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织”。这一规定表明能够独立承担民事责任的民事主体都可以成为竞买人。要求有意参加竞买的人员交纳竞买保证金,是拍卖人提出的一项要约;同意交纳竞买保证金,则是竞买人的承诺。这种要约和承诺属于合同当事人自行确定相互权利义务的一种合意表示,属于任意性规范范畴。是否按约定交纳竞买保证金,并不是影响竞买人主体资格成立的必要条件,而属于竞买人是否履约的问题。

由此,在拍卖中竞买人交纳的保证金如果不能到位,或者由于竞买人自身原因使保证金丧失担保功能,则在竞买人和拍卖人之间形成债务关系。有关当事人应当予以补足或者在事后承担法律后果,但不影响竞买人主体资格。

前面提到的苏州某拍卖公司的案例中,竞买人是由委托人即中国工商银行苏州支行介绍的交纳相应的外币作为竞买保证金,竞买人主体资格合格,且不影响拍卖成交的法律效力。竞买保证金在拍卖成交前具有信用约束力。竞买人竞买成功后不得以保证金不到位为违约理由,同时买受人也不得以其他竞买人竞买保证金的原因,作为拒绝支付成交价款的违约理由。

这里,咱们再学习一个案例,强调竞买人资格审查的重要性。

某市拍卖行举行一场关于拍卖石油加油站,总价值达到人民币831.5万元,竞买保证金为人民币100万元,其中两个竞买人甲某、乙某一起来参加竞买的报名。两人中是甲某参加竞买报名,碰巧甲某没有带身份证,而乙某带了身份证,由于两个人是朋友,所以就商量,由甲某交钱,缴款书上是甲某的姓名,而报乙某的名,取得竞买资格的是乙某,而拍卖行的工作人员也就这样,没有要求乙某提供甲某的书面委托书,而给乙某的竞买资格。

7月15日,乙某竞得了该石油加油站,共计金额人民币895万元,拍卖佣金17.9万元,乙某与拍卖行现场签署了《拍卖成交确认书》,并约定10日内付清款项。但买受人过了约定的期限,没有按约定履行义务,同时甲某也要求拍卖人退还保证金人民币100万元。拍卖行认为甲某、乙某为同一竞买人,不同意退还保证金,一直协商均没有结果。于是,甲某将拍卖行告上法庭,法院判拍卖行即期返还甲某保证金人民币100万元,并由拍卖行承担败诉的诉讼费,造成不良的后果。

据了解,该竞买人竞得此标的物,只是为了转手给别人,从中得利。由于一直没找到厂家,所以抓住这个瑕疵,让拍卖人尝了苦果。

三、竞买人的权利(第三十四条、第三十五条)

1.竞买人可以自行参加竞买,也可以委托其代理人参加竞买。

2.竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵,有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。

上述案例,如果拍卖人在给甲某办理竞买登记时,因为他没有带身份证,而乙某带了身份证。此时视乙某为甲某的代理人,要求甲某书写书面委托书,想必甲某不会拒绝。那么,或许这场拍卖会的结果很圆满,17.9万元的拍卖佣金就顺顺当当落入囊中了。

《拍卖管理办法》相关规定:

第三十二条竞买人委托他人代理竞买的,应当出具授权委托书和竞买人、代理人的身份证明复印件。

授权委托书应载明代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限和期间。

第三十六条拍卖企业应当在拍卖会前展示拍卖标的,为竞买人提供查看拍卖标的的条件并向竞买人提供有关资料。

展示时间应不少于两日,鲜活物品或其他不易保存的物品除外。

其它相关的规定,请参阅《中华人民共和国民法通则》第六十三条--第七十条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条--第四百一十三条。

四、竞买人的义务(第三十六条、第三十七条)

1.竞买人一经应价,不得撤回,当其他竞买人有更高应价时,其应价即丧失约束力。

2.竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益。

《拍卖监督管理暂行办法》规定了两类恶意串通行为,即竞买人之间、竞买人与拍卖企业之间的八种恶意串通行为。

第九条竞买人之间不得有下列恶意串通行为:

(1)竞买人之间相互约定一致压低拍卖应价;

(2)竞买人之间相互约定拍卖应价;

(3)竞买人之间相互约定买受人或相互约定排挤其他竞买人;

(4)其他恶意串通行为。

第十条竞买人与拍卖企业之间不得有下列恶意串通行为:

(1)不经拍卖竞价程序处分拍卖标的;

(2)拍卖企业违背委托人的保密要求向竞买人泄露拍卖标的保留价;

(3)拍卖企业与竞买人私下约定成交价;

(4)其他恶意串通行为。

案例:这个案例涉及两个规定,一是竞买人资格,二是竞买人串通。

2006年12月24日,福州市某县公安局经侦科接到举报,该县某加油站整体资产拍卖存在竞买人恶意串通买标案件。

经该县公安局干警调查获悉,2006年11月28日下午,福州市某单位委托拍卖公司对其所有的一个加油站整体资产进行拍卖。截至拍卖报名时间,共有25人报名参与竞买,标的竞买人保证金150万元。竞买人王某为达到低价竞买的目的,于11月27日上午召集其他竞买人,提出串通竞买方案:由王某举牌应价,其他竞买人只象征性参加竞价活动,王某自愿拿出240万元,作为其他24名竞买人每人10万元的补偿。该恶意串通竞买建议方案得到其他竞买人的支持。

拍卖会上,王某最终以起拍价1344万元成交,王某实际应支付购买该加油站的总价,包括拍卖成交价1344万元、拍卖佣金67.2万元及支付串通费用240万元,合计1651.2万元。事后,王某觉得起拍价太高,加上支付串通费用,实际应支付购买标的总价超过其原失的心理价位,王某在拍卖成交后未如期交款,导致违约。

拍卖公司了解到王某违约的原因后,主动到当地公安局及工商局举报。经公安局及工商局调查认定:王某在加油站整体资产拍卖活动中作为竞买人存在恶意串通事实,违反了《中华人民共和国拍卖法》第37条的规定:“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益,拍卖无效,应当依法承担赔偿责任”。

根据拍卖公司的《拍卖须知》规定:因竞买串通行为导致拍卖无效,拍卖公司有权没收的恶意竞买人所交的竞买保证金。同时,拍卖公司有权按《中华人民共和国拍卖法》第39条的规定:“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任,或者由拍卖人征得委托人的同意,将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的,原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应当补足差额”。

王某在接受调查的同时,也向当地人民法院提出诉讼,理由是拍卖会当天参加举牌的并非王某本人,加油站整体资产的拍卖成交无效!拍卖行应如数退还其缴交的竞买保证金150万元。拍卖公司辩称,当天拍卖会上举牌者与王某一起进入拍卖场,两人坐在一起、系同一伙人,请求法院判定拍卖有效。

法院经调查核实,没有有效证据证明举牌的人与王某系同一伙人,也未发现王某有授权代理事实。法院一审认定,拍卖会上举牌的人未取得竞买人的资格,其举牌应价无效;法院判决拍卖无效。

一审判决后,拍卖公司不服,立即向福州市中级人民法院提起上诉,二审法院经审理判决:维持原判,拍卖无效。

福州市某县公安局依据的有关规定,作出如下处理意见:1、对恶意串通竞买人王某的贿赂行为提出刑事诉讼(现王某已申请取保候审);2、没收其他串通竞买人的非法所得赃款240万元。

福州市某县工商局依据《中华人民共和国拍卖法》第65条的规定,对恶意串通竞买人王某处罚款20万元。对其他串通竞买人责令改正违法行为。

此外,《中华人民共和国民法通则》第四章第一节、第二节也有相关的规定,请各位自行学习领会。

第四节 买受人

第四节有3个法条,规定了买受人的定义、权利和义务。

一、买受人的定义(第三十八条)

指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

二、买受人的权利(第四十条)

买受人未能按照约定取得拍卖标的的,有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。

相关的规定,请参阅《中华人民共和国合同法》第七章违约责任第一百零七条--第一百二十三条的内容。

三、买受人的义务(第三十九条、第四十条)

1.买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任,或者由拍卖人征得委托人的同意,将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的,原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应当补足差额。

2.买受人未按照约定受领拍卖标的的,应当支付由此产生的保管费用。

这里,咱们着重对再行拍卖进行探讨。

首先,再行拍卖的条件:

根据本法条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,再行拍卖程序启动的唯一条件是买受人未按照约定支付价款。同时,为了及时有效地变现执行财产,最大程度地保障买受人的利益不受任意损害,在下面两种情形下方可启动重新拍卖程序。

(1)在履行期限届满之前,买受人明确表示或以自己的行为表明不履行支付价款的义务,即买受人预期违约。按照《合同法》的规定,此种情形下权利人无须等履行期限届至,在有足够的证据前提下,可以单方向执行法院提起再行拍卖的申请。

(2)买受人迟延履行支付价款的义务,经催告后在合理的期限内仍未履行。迟延履行包括迟延履行全部价款或部分价款。《合同法》规定,一方当事人迟延履行的,另一方须经催告并给其一定的合理期限,只有在“经催告后在合理期限内仍未履行”的,另一方当事人才能解除合同。因此,对于买受人一时未能支付拍卖价款,而在催告后一定合理期限内履行了义务的,则应尽量避免再行拍卖程序的启动。作为再行拍卖程序的启动前提,权利人必须对买受人进行催告,给其履行义务一定的合理期限,并将再行拍卖的不利法律后果明确告知买受人;如买受人在给予的合理期限内仍不支付价款的,则权利人即可提起再行拍卖的申请。

其次,再行拍卖的主体:

执行拍卖程序涉及的利益主体众多,有申请执行人、被执行人、拍卖标的上的权利人(如抵押权人)、申请参与分配的其他债权人、拍卖人(拍卖机构)、买受人、法院等。当买受人不按时支付拍卖价款时,再行拍卖程序应由何人提起?何人决定?目前我国《拍卖法》及司法解释对此均未作规定,专家认为,凡是愿意或者能够提起再行拍卖申请的,均为因买受人不按时支付拍卖价款而利益受有影响的人(不包括买受人本人),因此凡是有利益提起再行拍卖程序的人,都应承认其有此资格。

关于买受人能否主动提出重新拍卖的申请问题,实践中有人持否定态度,理由是这样会纵容买受人违约。但也有专家认为,市场千变万化,拍卖标的物在买受人买受后有可能对其已无任何使用价值,此时为了自身利益,买受人在愿意承担再行拍卖所造成的法律后果前提下,应该允许买受人申请对标的物再行拍卖。这样至少有两点好处:一是使再行拍卖程序的启动更迅速快捷,二是有利于买受人对再行拍卖法律后果的承担。

担心因此会纵容买受人违约的想法是多余的,因为正常情况下买受人是不会轻易提起再行拍卖程序的,毕竟再行拍卖程序意味着其在经济利益上有可能会受到重大损失。另外,因法院在执行程序中所具有的特殊主导地位,最终是否适用再行拍卖程序应由执行法院审查决定。而这也正符合《拍卖、变卖规定》第二十五条“人民法院可以裁定重新拍卖”的规定。另外,在执行法院认为再行拍卖的条件出现而无当事人提出申请时,执行法院当然可以直接决定启动再行拍卖程序。

第三,再行拍卖的程序:

在买受人不支付拍卖价款并符合上述两个条件时,权利人即可向执行法院提起对标的物再行拍卖的申请,执行法院应对申请人提出的理由严格审查,必要时得进行一定的调查。在无相应的权利人提出再行拍卖的申请时或执行法院视情认为有必要时,可直接决定启动再行拍卖程序。

对符合再行拍卖条件以及执行法院决定再行拍卖的,法院应及时做出再行拍卖的裁定,并将该裁定送达再行拍卖的申请人、原买受人、执行双方当事人以及拍卖机构等。再行拍卖程序一般应委托原拍卖机构进行(因原拍卖机构已对标的物、市场行情及原竞买人有了一定的了解,仍委托其拍卖有利于再行拍卖的成功),并应遵循第一次拍卖的形式和规则,否则有可能对原买受人不公。为增加再行拍卖程序的透明度,再行拍卖时应将再行拍卖的期日提前通知原买受人,并且原则上原买受人不得参加再行拍卖的竞买。

  

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