爱华网专利维权方案
据贵司介绍，近期市场某些厂家可能涉嫌使用贵司专利技术，这些行为严重侵害贵司的合法权益。为此 ，我们制订了维权代理方案，以便协助贵司采取措施，维护贵司的合法权益。
一、原告的举证和证明
在专利侵权诉讼中原告应首先根据我国民事侵权法律规范规定的侵权责任的四要件来收集整理证据，同时还应结合专利侵权的特殊性，力争提交给法院的证据形成一张完整的证据链，无懈可击。作为原告，应提供以下证据：
（一）权利证据
1、原告主体资格证明，自然人的为身份证，企事业单位的为营业执照或事业单位登记证。
2、专利权证书，证明专利权授权时的权属状况。
3、专利登记薄副本。一定意义上来说，专利登记薄副本是比专利证书更为重要的证据，因为专利证书记载的是专利授权时的权属状况，在授权之后，专利的权属状况可能会发生改变，南京知识产权律师如专利权转让，专利被宣告无效等，这些内容在专利证书上是反映不出的，但却会在专利登记薄副本上反映出来，但在实务中一些专利权人却没有提供，一些司法机关对此也没有给予应有的重视。
4、专利授权公告文本：发明或实用新型的为权利要求书、说明书、摘要及摘要附图；外观设计的为公告授权的图片或照片及简要说明南京律师 5、专利年费收据：证明专利持续有效。其实这一证据在提供了前述的专利登记薄副本的情况下，是可以不提供的。因为在专利登记薄副本的最底行会注明“该专利年费已缴纳至某年某月某日”。司法实务中专利权人提供专利年费收据的证明目的在于说明专利已缴纳年费，专利持续有效。但在国家知识产权局的专利的缴费实务中，即使专利已被宣告无效，或因没缴纳年费而导致专利权终止后，缴纳专利费也是可以进行的，从而取得专利年费收据。因此通过专利年费收据证明专利持续有效是不充分的，有时甚至是错误的。如此以来，前述的专利登记薄副本就显得极其重要了。本律师认为之所以在实务中出现用专利年费收据来证明专利持续有效，可能是受《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条的影响，该条规定：专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。这里专利年费交纳凭证是专利真实有效的文件之一，却并未提及专利登记薄副本，不能不说是一个瑕疵。
6、实用新型专利检索报告：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》第八条规定，提南京律师起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。因此在该司法解释出台后，不少法院在原告提起实用新型专利侵权诉讼时，若没有提供实用新型的检索报告，法院拒绝受理。但此种做法明显的不符合民事诉讼法第108条的规定。随后最高法院在答复北京市高级人民法院的请示中明确表示，出具实用新型的检索报告并不是提起实用新型专利侵权诉讼的条件。但若不提供检索报告，被告提起专利无效宣告请求的，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应该中止诉讼。本律师曾代理原告在某地中级人民法院提起一实用新型专利侵权诉讼，在立案时，立案庭的法官认为本南京知识产权律师律师没有提供涉案专利的检索报告和专利年费的缴费收据，而拟不予受理。经过本律师与该院知识产权庭的法官沟通，根据前述的规定，知识产权庭的法官给立案庭去电话，案件才得以受理。不过被告很快提起无效宣告请求，案件自然就中止审理了。因此原告在起诉时最好提供实用新型专利的检索报告，避免案件被中止审理。
（二）侵权证据
1、书证：通常是公证书，专利权人通过市场调查，发现了侵权行为后，通常会向公证机关提出申请，对购买侵权产品的过程及购得的侵权产品进行公证或对侵权现场（如许诺销售）或对侵权产品的安装地进行勘查公证，取得公证书，从而证明被告存在侵权行为。在公证取证的过程中，专利权人最好主动向销售者索取产品宣传册、销售侵权产品人员的名片、购货发票或收据，以进一步的明确，产品的生产者和销售者，同时专利权人可要求公证机关对前述资料的来源和真实性作出说明，一并记载在公证书中。另外顺便提及一下，在选择公证机关时，也应有所考虑，如在省会城市，可以选择省公证处，而不要选择区公证处，一则可能区公证区缺乏经验，二则可能区公证处出于地方保护或者担心受到打击报复，而以各种理由推托。本律师曾在安徽申请公证时就碰到这样的问题，地方公证处推托不予受理，不过市公证处却及时的受理了公证申请，并高效的作出了证据保全公证。
2、物证：专利权人从市场上购得的侵权产品。购得的侵权产品应由公证人员封存，并拍照。在提交给法院之前，原告应确保封条完好无损，否则被告将可能在质证时提出异议，对侵权产品不予认可。
（三）损失证据
1、专利实施许可合同：现在司法实务中，提供损失证据的案件较少，客观原因是此类证据举证难度较大，举证成本较高。因此出现大量的专利权人通过与他人签订专利实施许可合同，以合同约定的许可使用费作为请求赔偿的依据。专利实施许可合同就成为经济损失的证据。在国内一专利管理先行一步的企业，通常会与其业务单位签订名义上的专利南京知识产权律师实施许可合同，并办理相应的备案手续以及专利许可使用费的付款和缴税凭证，但被许可方实际并未生产专利产品。此种情形下，合同约定的许可使用费不应作为赔偿的参照依据。因为此时约定的许可使用费已不能客观反映专利的市场价值。
2、财务审计报告：根据专利法的相关规定，侵权赔偿的数额确定除参照前述的专利许可使用费外，还有权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益以及法定赔偿。在原告主张以自己所受到到的损失作为赔偿数额的依据时，应提供自己单位产品获利情况的财务审计报告，以及原告因被告侵权造成销售量减少的总数或者被告制造的侵权产品的数量，两者相乘之积就是原告的损失数额的依据；在原告主张以被告的获利作为赔偿的依据时，原告通常要申请法院保全被告的财务会计账册，经独立的第三方审计后，以审计结论确定被告的侵权获利情况，从而明确被告赔偿的依据。最后在法定赔偿中，原告可提供一些证明被告侵权情节及专利产品市场价值的辅助证据，作为法院在确定具体赔偿数额时的参照因素。
二、在专利侵权诉讼案件中原告起诉基本策略
专利诉讼是一项细致而艰苦的工作，需要多方面配合和组织证据。不管是原告或被告，最基本的工作都需要仔细分析涉案专利的权利要求书及说明书，并围绕涉案专利做详细的检索分析，初步判断涉案专利的稳定性。由于专利诉讼在世界范围内都是比较前卫的案件，涉及技术、法律、调查取证等多方面的知识，且法律的规定和法院的实际司法实践也不断进步。因此，在专利诉讼案件中，最好聘请专业的专利律师代理，从而可以为专利权人提供不仅合法，而且实际操作性又比较强的诉讼意见和诉讼方案。专业的专利律师不仅专利法律和技术功底好，熟悉专利撰写、无效和诉讼程序，而且针对每一项专利技术能够协助当事人做全面性检索和分析，可以全盘掌控整个诉讼过程的每一个细节。这是本律师在代理专利案件的基础上，结合司法实践所写的一些提纲性总结，供各企业参考。
（一）收集主体适格的证据
1、需要核对原告主体是否适格，即是否是具有起诉权利的人。专利权人、独占授权许可使用专利的人、许可合同约定具有诉权的人及专利权继承人具有诉权。
2、起诉时还应当注意专利权人是否已经变更，专利权人是否继续有效，并提交每年的专利年费收据。导致专利无效的首要因素是是否按时缴纳了专利年费。南京律师逾期6个月未缴纳年费，也未向国家知识产权局提交恢复权利请求书和交纳恢复权利费用（1000元），专利权就即行终止。缴纳年费的人可以是任何人，国家知识产权局仅仅核对专利号及缴费年限或缴费内容，与交费人的身份无关。在专利诉讼中，经常有被告或其代理人抗辩交纳专利年费的人不是专利权人自己进而否认专利的有效性，是错误的抗辩理由。
3、如果年费缴纳凭证丢失，可以向国家知识产权局申请出具专利登记薄副本作为权利继续存在的证明。
4、起诉时还应当提交专利公告本的复印件，以证明专利技术的具体内容。其次，对于以套件产品形式申请的外观设计专利，每一件产品都可以独立地对外提起诉讼。
5、专利诉讼时应向法院提交的证明主体资格的基本材料有：专利权人的身份资料、专利证书、每年的交纳的专利维持费凭证（或专利登记薄副本）、专利公告。其次最好提交实用新型专利的检索报告（注意：从2009年10月1日起外观设计专利起诉前也需要提交检索报告）。
（二）专利检索与专利侵权初步自我判断
1、实用新型专利诉讼，由于在授权时国家知识产权局对实用新型专利未作实质性审查，专利稳定性无法确定，所以法院或知识产权局依据法律规定，一般还要求专利权人提交实用新型专利检索报告。从2009年10月1日起外观设计专利起诉前也需要提交检索报告。
2、由于我国对实用新型和外观设计专利申请仅仅进行初步审查而不进行实质性审查，专利技术方案是否符合专利法规定的新颖性、创造性是不能仅仅凭专利证书可以证明。为此，对涉案的实用新型专利或外观设计专利，专利权人自己应当在起诉前委托国家知识产权局所作检索分析。
3、检索的范围不仅要包括中国，而且最好能够包括主要工业国。在佛山地区很多案件就是因为诉前怠于检索分析，等到被告提交大量对比文件并在国家专利复审委员会提起无效请求后，才发现自己的专利与在先技术基本一致，导致专利被无效或被法院以公知技术为由直接驳诉讼请求，即费钱又费力。这方面案例，在铝型材、家具、家具用品、家用电器、五金等行业特别突出。因此，为避免判断失误造成损失，建议您委托专业机构进行检索分析，提供客观的法律意见。2009年10月1日起国家知识产权局虽然可以提供外观设计专利的检索报告，但其数据库的内容暂时仅仅涉及中国外观设计数据库，因此建议专利权人还应当检索至少日本、美国、欧洲、英国、法国、德国等主要工业国家的外观设计数据。根据我们诉讼代理过程中积累的经验，国人抄袭外国已经公开的外观技术更普遍。
4、提起诉讼前，尽量事先购买被控产品并予以公证保存。虽然公证不是法律要求的必须要件，但可以减少诉讼中对证据认定的不确定性。公证一般由侵权行为地、产品销售地或专利权人所在地的公证机关组织。其次，公证封存的单据或产品，一般在开庭时由法院确认后才可以开封，千万不要自行启封；否则导致被控产品的不确定性。对于完全出口的产品或基本不对外零售的产品在提起诉讼前进行公证取证比较困难，建议可以从网站、宣传资料、展销会等方面着手取证。
5、将被控产品的技术特征与专利技术进行仔细的对比分析，判断被控产品的技术特征是否确实落入自己专利的保护范围内，以初步判断涉嫌侵权产品侵权是否成立。专利权人往往会过高估计自己专利权的专利性，如果简单地认为对方利用专利发明的思路而技术方案有显著区别时，仍然坚持认为被控产品依然构成侵权，是片面而错误理解专利的保护范围。
其实，任何一个技术方案不仅涉及方法、结构或连接关系本身，而且与这些特征相联系的功能、用途、有益效果也很关键。很多专利被他人利用而专利权人束手无策，不能获得法律的保护，并不是当初的技术设计方案不好，而是专利撰写过于简单和粗放，将应当予以保护的等同方案、变换方案、省略方案、关键技术特征等没有认真地予以考虑概括说明，也未对每一个关键技术特征的功能、用途或有益效果作出明确的陈述，即使专利权人在后续诉讼中百般解释，但已经为时已晚，费钱费力，因为事后解释不能成为专利解释的范畴，南京知识产权律师专利权人在撰写专利时为图省钱，后续的诉讼就需要花费至少十倍以上的代价但仍然无济于事！所以专利撰写是专利保护最基本的环节。
（三）分析侵权企业的情况，选择维权的首选对象和时机。
知己知彼，才能在专利维权更好的把握分寸，在充分了解侵权企业的规模、企业在行业内的影响力、企业制造、销售、使用侵权产品的处所，以及侵权产品数量等方面的情况后，从下面两种策略中选择效益最大化的策略。
其一，先找力量比较薄弱的侵权方，力求一仗而屈人之兵，为之后啃“硬骨头”奠定基础。即使不求赔偿额多少，也要通过诉讼确定对方侵权事实成立。这种策略较为便捷，但宣传作用有限，经济效益也有限，不过风险比较小。
其二，同时起诉已经发现的多个或所有侵权厂家，直接面对实力强劲的侵权方，硬碰硬，宣传效果显著，经济效益也可能可观，但存在的风险较大，难度也大，所花费的精力、财力也可能比较多。
（四）申请诉前禁令
诉前或诉中禁令是专利权人维权的利器。《专利法》第61条规定的诉前禁令条款为及时制止侵害专利权人的行为，防止经济损失的进一步扩大等方面提供了强有力的法律保障。
贵司提起专利诉讼的目的之一就是为了制止他人继续生产与专利相同的产品，以免影响贵司的市场份额及销售价格。如果贵司有绝对胜诉的把握，而又担心诉讼延时过长，那么就可以通过申请诉前或诉中禁令要求侵权方立即停止侵权行为。
（五）提起诉讼的策略
1、知识产权诉讼案件，原告支出的合理费用，如调查费、律师费、公证费等，一般都可以要求被告承担，此点与其它民事案件不同。但法院在实际判决时，不一定会将此费用单独列出判决赔偿，但法院在酌定具体赔偿数额时，都会考虑原告支出的合理费用。其次，依据专利法的规定，在原告不能证明被告侵权获利数额的情况下，如果侵权成立，从2009年10月1日起人民法院可以在最高100万元的幅度内酌定被告侵权的赔偿额度。
2、专利权人起诉后，被告往往会向国家专利复审委员会申请宣告专利无效。为此，专利权人必须做好无效宣告诉讼的准备。
3、针对市场效益比较好的专利技术，被告往往采用拖延战术获取市场空间和利益。为此，原告必须提前做好准备防止被告恶意拖延。例如原告可以采取申请诉前禁令、继续调查侵权证据等。
4、为了免伤同行业的和气，按照中国人以和为贵传统，在发现侵权产品后，最好第一时间发律师函予以警告。如此不仅能够为下一步可能采取的诉讼积累证据，也可能可以做到不战而屈人之兵。但要注意被警告的涉嫌侵权人可能反过来依据法律规定向法院提起诉讼，请求法院确认其产品不构成侵权，即提起确认不侵权之诉。
5、对于侵权行为比较普遍的行为，可以采用公开发公告等公开形式，将要求侵权人停止侵权的信息向社会公告。这些证据如果通过正式渠道发布并留存相关合同和发票，法院一般都会采纳。
6、对于生产场所不固定，或生产厂家不能确定或直接向生产厂家提起诉讼不十分便利的案件，可以考虑向产品经销商提取诉讼，即我们通常所说的转移管辖权。有一种方案是，还可以有意避开生产商而集中针对侵权产品的经销商提起诉讼。但根据法律规定，经销商或使用侵权产品的单位在不明知且能提供产品合法来源的情况下，仅仅承担停止侵权的民事侵权责任而无须承担经济赔偿责任。
7、对于生产专利技术产品的主要零配件的厂商，为侵权产品提供宣传服务平台、仓储、运输、经销产地的单位，进口专利产品的单位，对使用发明、实用新型产品的单位，都可以一并予以提起诉讼。这也是所说的转移管辖权的一种方案南京律师。
8、专利权人参与并被编入国家、行业、地方标准的专利技术，建议在参与起草时，将标准使用专利的信息在标准中直接披露，并明确申明使用标准时所涉及专利的授权使用方法。否则，虽然至今法律没有此方面的明确规定，但根据国际司法实践及国内已经发生的案例，法院可能以专利权人违反诚信原则或已经默许他人免费使用为由，驳回专利权人的诉讼请求。
9、为了打击国内部分企业生产假冒产品出口到海外市场，可以向中国海关申请专利知识产权海关备案保护，海关备案费用为800元，有效期为10年。如果有效不足10年的，为专利剩余的有效期限。但申请海关备案的前提条件是该专利没有权属纠纷或无效纠纷。
10、为了快速打击已经发生的大面积侵权行为，专利权人可以考虑通过知识产权局调处的办法处理侵权纠纷；但通过知识产权局行政调处不能要求涉嫌侵权人给予经济损失赔偿。如果权利人要求获得损失赔偿，必须另外向法院提起诉讼。其次根据新修改的专利法实施细则送审稿的规定，生产销售与专利相同的产品可能构成刑事犯罪。
11、有权管辖专利一审案件的法院是省会城市的中级法院、经济特区中级法院或最高人民法院指定的其它法院。
三、律师代理及收费方案：
（一）服务整体委托
贵司将名下外观设计专利侵权诉讼中全部法律事务全部委托我们办理，我们利用自身的专业法律资源，并整合我们合作中介机构的外部资源，有针对性地、系统地为贵司提供服务。
（二）收费方案
1、按个案计价收费
基于贵司被侵犯的专利较多，且侵权厂家也不相同，互为独立个案，因此，我所将每一个诉讼案件作为一个项目，采取“一事一办，一事一结”，
按阶段固定收费，每个民事诉讼一审收取基础费用元/件，如果案件需要二审，则二审律师费用减半收取；如果案件中涉及专利无效、行政诉讼等行政程序、行政诉讼程序，则每个程序另外收取律师费用元/件。
2、按年收取公司法律顾问费（见附件——公司常年法律服务合同）
3、其他
（1）上述费用不包括有关行政机关、司法机关、行业组织、其他中介机构应收取的费用。
（2）律师因办理法律事务，需要省外出差时，由企业提供差旅费用，本所财务部预收。
（3）购买侵权产品及我所受托进行侵权调查发生的费用由贵司承担。南京律师
结语
专利侵权诉讼案件的证据，类型上多种多样，表现形式上也是五花八门，不能一一穷尽。因此在实务中应具体分析，具体对待，并仔细仔细再仔细，因为专利法是讲究细节的一部法律，一不小心就可能全盘皆输。
