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有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权——对一起有限责任公司股权确认纠纷案的解析
本案历经开封市中级人民法院一审、河南省高级人民法院二审、最高人民法院再审，最后由最高人民法院提审作出终审判决。本案最高人民法院开创性地确认了有限责任公司股东“零”出资持有公司55％股权，确立了有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权的司法判例，为有限责任公司股东扩大自治空间提供了判例依据。
基本案情
刘某与张某分别代表甲、乙方于2006年9月18日签订《合作建设某工程技术学院协议书》(以下简称“《9．18协议》”)，约定双方合作成立科美教育咨询公司，并以公司名义与某大学合作建设和运作某工程技术学院。刘某一方以教育资本(包括教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施等)占科美咨询公司70％的股份，张某一方以7000万元的资金投入占科美咨询公司30％的股份，公司注册资本50万元。协议签署后10日内张某将500万元保证金打入科美咨询公司账户。《9．18协议》签订后，刘某、张某双方通过股权转让方式将科美咨询公司的股东变更为启迪公司、国华公司及豫信公司。
2006年10月26日国华公司、启迪公司与豫信公司三方签订《关于组建科美教育投资有限公司投资协议》（以下简称“《10．26协议》”），约定三方合作组建科美投资公司投资教育办学项目，科美投资公司注册资本1000万元，该1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入，启迪公司、豫信公司以教育资本(包括教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施等)作为合作的条件。《10．26协议》和科美投资公司的章程均约定（规定）科美投资公司股权按照国华公司30％、启迪公司55％、豫信公司15％的比例持有。协议签订后，国华公司向科美投资公司账户注资300万元，并通过启迪公司、豫信公司分别向科美投资公司账户注资550万元、150万元，通过验资。2006年10月31日科美咨询公司经工商登记变更为科美投资公司，注册资本由50万元变更为1000万元，股东由刘某、张某双方变更为国华公司、启迪公司和豫信公司。经法院查明，国华公司通过启迪公司向科美投资公司账户注资550万元中的500万元系启迪公司从科美咨询公司账户中转入，该500万元系张某一方履行《9．18协议》的保证金。后科美投资公司运作过程中三方公司产生矛盾，国华公司起诉到法院，请求判令科美投资公司全部股权归其所有。
资料出处：最高人民法院民事判决书（2011）民提字第6号深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案民事判决书，本案经2012年第1期《最高人民法院公报》公布。
审判情况
本案历经开封市中级人民法院一审、河南省高级人民法院二审、最高人民法院再审，最后由最高人民法院提审作出终审判决。
一审法院认为启迪公司将500万元保证金从科美咨询公司账户打入启迪公司账户，又将该500万元打入科美投资公司账户作为验资资金，这种资金倒流再流回的做法有悖诚信，据此一审法院认为该500万元依法不应作为启迪公司的出资，而应认定为国华公司的出资，从而认定国华公司出资800万元。一审法院同时认为，国华公司、启迪公司与豫信公司关于启迪公司与豫信公司以教育资本出资占科美投资公司70％股份的约定不符合《公司法》第二十七条关于非货币出资规定的条件，也没有进行评估作价，该约定对当事人不具有法律约束力。最后，一审法院作出判决，确认了启迪公司50万元出资的合法性及豫信公司150万元出资的合法性，至于该两笔出资款系国华公司汇给启迪公司和豫信公司，一审法院认为系属另一个法律关系进而不予在本案中审理。
启迪公司不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理认为《9．18协议》和《10．26协议》的签订过程实质上是刘某将其掌握的教育资源转换为启迪公司的资源作为出资，国华公司负责实质上的现金出资,违反了教育部2008年2月22日发布的《独立学院设置与管理办法》第十一条“社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学”的规定，认定《9．18协议》无效，进而认定《10．26协议》也无效，同时认定国华公司代启迪公司出资的行为因违反法律而无效。但是二审法院在作出判决时，却又确认了一审判决对启迪公司占科美投资公司5％股份、豫信公司占科美投资公司15％股份的认定。二审法院维持一审法院的判决，驳回了启迪公司的上诉请求。
启迪公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审审理后认为，《9．18协议》和《10．26协议》系两个协议的签订主体和合作内容完全不同，两个协议彼此独立，并不存在从属关系，前者系刘某、张某分别代表甲乙方签订的成立科美咨询公司以合作建某工程学院的协议书，而后者是启迪公司、国华公司、豫信公司三方以各自名义签订的关于组建科美投资公司的协议书，不能因《9．18协议》的效力而否定《10．26协议》的效力，本案是启迪公司、国华公司、豫信公司因履行《10．26协议》组建科美投资公司发生的纠纷。
最高人民法院认为，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。同时最高人民法院认为，以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资最初是作为保证金打入科美咨询公司账户，并非注册资金，后转入启迪公司账户，又作为投资进入科美投资公司账户完成增资，当时各股东均未提出任何异议，该500万元作为1000万元有效出资的组成部分，也属有效出资。按照《10．26协议》的约定，该500万元出资形成的股权应属于启迪公司。启迪公司作为科美投资公司的股东按照《10．26协议》和科美投资公司章程的约定持有的科美投资公司55％股权应当受到法律的保护。据此，最高人民法院撤销了二审和一审判决，驳回了国华公司的诉讼请求。至此，启迪公司“零”出资持有科美投资公司55％股权得到了司法的确认。
律师评析
一审法院认为启迪公司将500万元保证金从科美咨询公司账户打入启迪公司账户，又将该500万元打入科美投资公司账户作为验资资金，有悖诚信，一审法院没有通过全案情分析，认定这种做法实际是国华公司知情并且认可的。这种资金倒流再流回的做法也是当事人为了完成出资验资、工商注册手续所需，并且该500万元系履约保证金而非注册资本，所以这种资金倒流并不会导致抽逃出资或出资不实。一审法院将该500万元投资款及其对应的持股比例判归国华公司所有的逻辑是：是谁支付的投资款，对应的持股比例便应归谁所有。
《公司法》第二十七条规定的“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”及“对作为出资的非货币财产应当评估作价”，以及《公司登记管理条例》第十四条规定的“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”，是为防止公司股东认缴出资而不出资或出资不实，导致公司资本不实。虚假出资导致公司资本不实，不仅公司利益受到损害，公司资本信用不足，也会损害公司债权人的利益。一审法院认为启迪公司与豫信公司以教育资本出资占科美投资公司70％股份因违反《公司法》关于股东出资的规定无效，原因在于一审法院没有认识到当事人并非没有出资，而是就出资义务进行了分配，国华公司承担了启迪公司的出资，启迪公司以其他资源作为与国华公司合作的条件，系争案件并没有出资不充实的情况，不应适用《公司法》第二十七条规定。
只要当事人认缴的出资金额全额到位，公司利益不会受到损害，至于出资款是从谁的账户里出，应在所不问，可以留给当事人自己决定，当事人才是自己利益的最好决断者。只要当事人认缴的出资全部到位了，公司也资本充实了，公司资本对外担保功能实现了，公司债权人的利益就不会受到损害，第三人（包括司法机关）就不应苛责当事人一定要自己出对应于自己持股比例的投资款。是否按实际出资情况持股，应留给当事人自行约定，是公司股东自治的范畴，只要其意思表示真实，且没有侵害他人权利，又没有违反法律和行政法规的强制性规定，便应得到法律的尊重。一审法院将涉案500万元投资款及其对应的持股比例判归国华公司所有，侵犯了公司股东的自治空间。当然，话说回来，系争案件虽然出资义务由国华公司承担，启迪公司与豫信公司参与组建科美投资公司并非没有对价，其对价在三方签订的投资协议中约定的“教育资本”，如启迪公司与豫信公司没有履行（或不完全履行，瑕疵履行）三方投资协议的该项约定，必然要承担相应的违约责任，除非国华公司不予追究。按照一审法院的判决逻辑，启迪公司和豫信公司两笔出资款系国华公司汇付，系争案件结案后，三方公司恐怕还要再打两场诉讼解决该50万和150万两笔出资款的承担问题。
我国《公司法》规定有限责任公司的全体股东可以约定不按出资比例分取红利，以及在公司新增资本时不按出资比例优先认缴出资，而对于有限责任公司的全体股东是否可以约定不按出资比例持有公司股权，则付之阙如，未予规定。在民商事法律领域，所谓“法不禁止即可行”，既然法律没有禁止，那么在不侵害其他人权益，又没有违反法律禁止性规定的情况下，有限责任公司的全体股东应该可以约定不按出资比例持有公司股权。
对于二审判决。笔者认为，二审法院犯了一个严重的错误，适用教育部《独立学院设置与管理办法》第十一条的规定对系争《9．18协议》和《10．26协议》的法律效力进行认定。首先，教育部该规定系部门规章，部门规章不是评价合同法律效力的法律依据，只有违反全国人大及其常委会通过的法律及国务院制定的行政法规的强制性规定才能认定合同无效；其次，教育部该规定系为规范普通高等学校与社会组织或者个人合作举办独立学院活动而制定，而系争案件是三方当事人因科美咨询公司增资、变更引起的公司股权纠纷（亦即因履行《关于组建科美教育投资有限公司投资协议》引起的科美投资公司股权纠纷案），虽然科美咨询公司（ 科美投资公司）系为合作组建独立学院而设立，但系争案件不在教育部《独立学院设置与管理办法》的调整范围——如果因科美投资公司参与投资组建独立学院引起的合同纠纷或者股权纠纷，才可以参考适用教育部《独立学院设置与管理办法》进行裁判，即便如此，也应该只是参照适用，而不能直接适用该部门规章作为否定合同效力的依据。
另外，二审法院认定《9．18协议》和《10．26协议》无效的同时认定国华公司代启迪公司出资的行为因违反法律而无效，同时，二审法院却又维持了一审判决对启迪公司占科美投资公司5％股份、豫信公司占科美投资公司15％股份的认定，显然自相矛盾。既然系争《9．18协议》和《10．26协议》无效，国华公司代启迪公司出资的行为也无效，按照二审法院的这个裁判逻辑，那么启迪公司和豫信公司不应取得科美投资公司股权才是，既然如此，二审法院认定启迪公司取得科美投资公司5％股份、豫信公司取得科美投资公司15％股份的理由和依据是什么呢，令人费解。
还有，二审法院认定在《10．26协议》中，由《9．18协议》中约定的教育资源出资转换为现金，两份协议的签订过程实质上是刘某将其掌握的教育资源转换为启迪公司的资源作为出资，国华公司负责实质上的现金出资。在认定启迪公司出资不实这一点上，这其实也是一审法院的观点。认定启迪公司以教育资源出资，二审法院结合本案案情进一步引出了设立独立学院的出资方式问题，比一审法院走得更远。同时，二审法院的该项认定实质上是将系争《9．18协议》和《10．26协议》作为一个不可分的整体，一审法院甚至直接认定“实际上前后两份协议的当事人身份具有高度关联性，并无质的改变”，将两份协议进行混同，将两份协议的当事人人格进行混同，这无疑突破了合同的相对性及公司法律主体的独立性这两大法律原则，因为我们看到，系争《9．18协议》的签约主体是几个自然人，而《10．26协议》的签约主体是三方公司，《9．18协议》的内容是合同当事人设立科美咨询公司以合作建设珠海分校工程学院，而《10．26协议》的内容是组建科美投资公司（亦即对科美咨询公司进行增资、重组），最高人民法院最终仅认为两个协议在签订动机上有一定的联系，并认定两个协议彼此独立，两者之间并不存在从属关系，进而推翻了二审法院的司法认定。
最后，二审法院维持一审法院的判决，在某种程度上说明二审法院确认了一审法院的司法观点，即认定系争案件启迪公司出资不实。根据本文前面的分析，该认定属于定性错误。最终一、二审法院的判决经最高人民法院纠正，最高人民法院不仅推翻了一、二审法院对系争案件的错误定性，还确立了有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权的司法观点。最高人民法院通过该案确立的这一项司法判例，可以说是填补了一项法律漏洞，不仅可以指导司法实践，同时势必会对商业投资实践产生积极、重要的指导作用。
股权比例
我国《公司法》出现“股权”一词的仅在第三章“有限责任公司的股权转让”，其他章节并未见“股权”字样，并且《公司法》全文中不见“股权比例”字样，“持股比例”的字样及其意思相同的表达仅在股份有限公司的相关规定中出现。但是《公司法》第七十二条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，等于间接承认了股权比例一说，这也应该是我们常说的有限责任公司“股权比例”、“持股比例”的法律依据。
与“股权”一词相比，“出资比例”在有限责任公司设立和治理、股权转让、解散与清算等章节均有出现，根据《公司法》的规定，有限责任公司的相关股东权利是依据股东出资比例行使的，比如《公司法》三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”、第四十三条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”、第七十二条规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”、第一百八十七条规定“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配”，但是同时，《公司法》第三十五条规定“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”、第四十三条规定“公司章程另有规定的除外”、第七十二条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”；至于《公司法》第一百八十七条公司剩余财产分配没有留给公司全体股东或公司章程自治，恐怕是一项法律漏洞，其法理与本文主题有限责任全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权一样，并且根据《公司法》的规定分取公司红利可以自治，分配公司剩余财产没有理由不可以自治。
结合以上的梳理，有限责任公司全体股东可以约定股东按照持股比例分取红利，公司新增资本时按照持股比例认缴出资，有限责任公司章程可以规定股东会会议由股东按照持股比例行使表决权，有限责任公司章程可以规定经股东同意转让的股权在两个以上股东主张行使优先购买权时按照转让时各自的持股比例行使优先购买权及待转让股权价值评估方法，按照本文的观点，甚至有限责任公司全体股东可以约定公司剩余财产按照股东持股比例分配，等等。这就是有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权的法律意义所在，也正是《公司法》留下的公司自治空间。但是要指出的是，即便有限责任公司全体股东约定了不按实际出资比例持有公司股权，但是没有实施公司自治的行为，比如全体股东没有约定股东按照持股比例分取红利，公司章程没有规定股东会会议由股东按照持股比例行使表决权等，则还是按照《公司法》的规定根据出资比例行使相关股东权利。
现实困境
虽然最高人民法院确认有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权，但是在公司设立进行工商注册登记时，目前工商行政管理机关仍然是按照股东认缴的出资与持股比例一致的原则进行登记。笔者操作这样的投资案例时，曾与工商部门沟通这个问题，该工商部门企业注册科答复称股东认缴的出资与持股比例必须一致，甚至错误地将股东出资比例与持股比例两个法律概念混为一谈。
如果不能直接按照有限责任公司全体股东的约定，股东必须按其持有的股权比例进行认缴出资登记，公司章程载明的认缴出资金额必须与其持股比例一致，那么公司股东在出资时就得像本文介绍的系争案件那样，由多出资的股东将出资金额转到少出资的股东账户，再由该股东账户转到公司验资账户通过验资。同时全体股东签订一份协议，约定股东不按实际出资比例持有公司股权，以及对前述出资方式及其责任承担进行约定，这无疑给当事人带来不便，不仅容易产生纠纷，还会带来诸多法律风险。为操作一件合法的事项，因行政管理程序通不过而不得不绕这么多弯路，公司股东自治权不仅没有得到尊重，还平添了诸多法律上的风险，谁之过？
既然最高人民法院已经确立了有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权的司法判例，在公司注册资本足额出资且不违反法律规定的情况下，工商行政管理机关就应该根据全体股东的约定为有限责任公司股东办理不按实际出资比例持有公司股权的登记。本文呼吁相关行政管理机关为有限责任公司全体股东不按实际出资比例持有公司股权的工商登记打开方便之门。
