陈兴良教授的讲座节选记录 长江学者讲座教授

听课记录

时间:2012-6-3

地点:逸夫楼

主讲人:陈兴良

(贾明军律师:陈教授讲课优点是讲得很细很透,逻辑性较强,遗憾是商业犯罪少了一些。陈教授是典型的学者型的老 师)

?各位律师好,今天讲财产犯罪。此类犯罪,我们遇到的疑难问题,凭借经验不够,还需要理论。以上海某案为例,上海一人以借打手机为名,非法占有他人手机。被告人冒充官员,借打手机。借过来之后,趁不备,溜走,价值1.4万元。对这个案件如何定性,有分歧。这个案件,检察机关定的是诈骗罪,理由是行为人采取了欺骗的方法,是诈骗行为,被告人也认可是诈骗。一审法院是以盗窃罪,认为是盗窃,虽然有欺骗,但并没有导致被害人交付财物,行为人主要是趁不备,秘密窃取。上级检察机关支持撤诉,到上海二中院,维持了原判,认为仍然是盗窃。

这个案件,还有另外一种观点,是否存在侵占的问题,以借用,在实施侵占之前,已经占有,应该定侵占。这些小的案件,实施中也有争议。之所以发生,主要是我们对侵占、盗窃等犯罪的逻辑关系,缺乏整体的把握。

刑法分则第五章规定的财产犯罪,我们往往是孤立的理解,实际上存在逻辑关系,我们就可以很顺利的辩别财产关系的性质。我给大家发的资料里,有财产犯罪的图表,我以为,这张图表是一个财产犯罪的路线图,可以让我们大家有一个明确的认识。

侵犯所有权,侵犯使用权的犯罪。在理论上讨论,侵犯使用权的犯罪,包括使用盗窃,另外一种,就是使用诈骗。

在我国刑法中,一般使用盗窃,有一种挪用公款罪,这其实是一种使用盗窃。另外一种犯罪类型,是使用诈骗,骗用。我国刑法规定的骗取贷款罪,就是一个典型。不是以非法占有目的,是以非法使用为目的。骗取贷款罪,和贷款诈骗罪,是有区分的。虽然都是弄虚作假,贷款诈骗罪,是有非法占有的目的;而骗取贷款罪,虽然有欺骗手段,但并不是想非法占有,而是想取得使用权,将来还是想还的。这是我国刑法中,首次规定使用诈骗,以前是贷款诈骗罪,现在有了骗取贷款罪,关键看主观上是否有非法占有目的。这几天在媒体上,有一个消息,说黄光裕的哥哥,以前指控涉嫌贷款诈骗罪,之所以被否定,是因为在银行申请贷款的时候,确实存在弄虚作假,但提供了真实的担保,足以偿还,难以认定主观上有占有的目的,是骗取贷款的行为。但当时没有设立骗取贷款罪,因此,认定其无罪,是有道理的。

这是以上二罪的区分。

现在我们重点讨论是,侵犯所有权型的犯罪。先有一个区分,占有型和毁坏型的区分。这两种方式不一样,一种是将他人财物据为自己有,这是一种非法占有,目的,是要利用这个财产的经济和使用价值。占有型的犯罪,不涉及财物目的。毁坏性的财物犯罪,表现在毁坏,使用价值丧失。对于所有人和保管人来说,对所有权的侵害,效果是一样的,都是丧失了物权。在我国刑法中,主要在第五章二个罪名,一个是故意毁坏公私财物罪,一个是破坏生产经营罪。后者一个毁坏型的犯罪。我曾遇到一个案件,矿山之间发生纠纷,一方到另一方占领,不让人家施工,时间长达半个月,少部分财产损坏,经济损失,主要是由于阻挡施工造成,检察院以破坏生产经营罪起诉,是不对的。这个破坏生产罪是以“毁坏”生产工具为手段,使得生产经营活动受到破坏。

在我国刑法中,除了第五章2个罪名以外,第2章,还规定了大量的破坏型的危害公共安全罪。破坏生产设施,破坏电力设施等。因此,刑法把他规定为危害公共安全罪。这些罪名之间,有法条竞合的关系。理解这些犯罪的逻辑关系,可以加以正确区分。

占有型和毁坏似乎比较容易,表现上看容易,但实际上,在司法实践中,对两者的区分,存在疑难。

从客观上,如何区别?占有,是对财物的控制支配;毁坏,是对财物的物理性质的破坏。现实生活中存在复杂的情况:

第1,是以破坏为手段的占有。这种情况,是破坏型盗窃,主观上是为了占有,但是财物被财产所有人被采取某种方式加以固定,破坏型手段,这项,行为人即有毁坏行为,又有占有行为。到底是毁坏罪、还是以目的定占有型的财产犯罪?有关的司法解释,有一句规定,最高法院关于盗窃的犯罪的司法解释中规定,造成公私财物毁坏的,以盗窃罪处罚等的规定,我们要学习(具体条文略)。

司法解释对这一规定看似明确,但也有时候难以区分。比如以割电线的方式实施盗窃。盗窃行为,根据财物状况不同,表现很多种方式。破坏合法占有,将他人财物转归自己占有两部分。

(电话30分钟)

对动物的占有也需要注意。农村,鸡鸭等散养,牛马放在山坡上,没有人看守,不能认为主人没有占有,是根据社会一般观念的占有,所以,有些情况下,要根据社会规则来判断占有。山区的农民要到田间劳动,两者有十里,有农具要使用。这个农具由于还需要,就放在田里,这个农具的占有,不受影响。这样的一个知识,也是非常重要的。

我们还需要注意,某些情况下,某些特殊的物品,也较为特殊。比如,自行车,忘记锁车了。最高院曾颁布一个案例,车停在马路傍,司机忘记拨钥匙就走了,来了一个人,就开走了。律师说这是一个侵占,最终法院认定是一个盗窃。法院裁决书讲,汽车是一个特殊物品,忘记了拨钥匙,但仍会被认为汽车有主人。这个判例对我们认识汽车等大型财物有借鉴意义。

遗忘在出租车上,司机对财物取得的控制,因此,这个手机并不是脱离占有,尽管司机没有意识,但这种占有状态客观发生持续,因此,下一个客人拿走,也是盗窃。从行为对象上看,是遗忘的手机,也支持了这个行为,可以定侵占。在马路上拾到的,是侵占。这个原理,对我们判断犯罪构成是有意义的。

盗窃和侵占的区分要注意,要看占有状态等因素。这类案件,有一个逐渐明确的过程。双重控制的基本原理也被越来越多的人认识,当然,是否在一个比较封闭的场所,出租车,保安看管的场所,是双重控制;如果遗忘在半开放的场所,火车站,广场,机场,商场,不能简单说这遗忘这些地方就是双重控制;如果遗忘在柜台上,应该认为是柜台的人员对财物有占有的状态。

机场拾金案,一开始认为是盗窃,后来不了了之,涉及的法律问题值得我们研究。遗忘的场所,还要看清洁工的职责,是值得研究的。我国刑法规定的,侵占遗忘物,外国刑法是遗失物。日本,称漂流物、遗失物,等脱离占有,是无人占有的状态。这个表述是比较科学的,我们刑法的立法意义,遗失物,按民法;遗忘物,按刑法。

再谈一个数人参与占有的情况下,有上下主从关系的占有。

还有从商店试穿衣服买衣服的例子。是侵占,还是盗窃。

包装物的占有。保管箱里拿钱,是盗窃还是侵占?

地死者财物的占有。路人拿走死者的财物,如何定性?应定侵占罪。定盗窃,混淆了所有和占有的关系。

存款占有的问题。银行占有,我们取得财产凭证。按照民法的说法,是物权转化为债权。对银行的钱,有密码,有控制,可以随时支取。这种情况下,存款名义人、持卡,是否对存款的占有?比如,错误付款的问题。如果写错一个数字,可能不知道汇到哪里去了。发生错误汇款了以后,实际控制人(接收人)知道是他人错误的,我仍然取出予以占有,这种情况,如何认定?是盗窃、还是侵占?错汇财物归属的认定。转移占有,是侵占,否则,是盗窃。

比如,许霆案件,取款机故障的原因,英国最近双倍出款。许案更多的人认为是盗窃。如何认定,主要看取款机的故障,有没有使得银行的钱款的控制权转移。许账上没有多出钱,取一千,扣一块,还是银行占有,没有许占有,因此,不可能构成侵占。在许案发生的时候,云南何鹏案,是云南公安高等专科的学生,卡里原来有100多,突然变成100多万。这种情况下,取了64万,被抓,以盗窃金融机构罪,许发案时已服刑8年。

上面两个案件的区别在哪里?许案,金钱仍在金融机构控制中;而何鹏案,是取自己卡里的钱。何案如何定性,打到其卡里的钱的归属。如果认为,这个错误打到何的钱,何是占有了,就应是侵占而非盗窃,反之是侵占。我认为,何案应构成侵占,承认存款名义人占有。何这个案件,认定为侵占是有道理。申诉后,对何的案件,维持盗,但改判8年,放了出来。许开始无期,后来减到5年。

我们过去关于盗窃存折,就视为占有了存折项下的财物。没有取,只是量刑。过去,我们采取的解释路径,是把财产凭证看作是对财产的占有,倾向于这样。哪种解释方法更好,值得研究。对于刑法193条2款,盗窃信用卡并使用的,有的学者认为是特别规定,不能延伸。我们赞同这个规定,认为正确,认为这个规定是一个提示性的规定,可以广泛适用,同类事项的逻辑系列。抢夺、抢劫信用卡,如何规定?

法律本身有形,从有限、有形的法律推导出无形、无限的法律。如何看待法律,很重要,我们要能从表面看到背后,从表现看内里。对法律的解释的时候,解释者不能机械解释,解释中,可以包含价值评判的。这是一个方法论的问题。

以上我们讲的是,转移占有和非转移占有的区别。这样一个关系,对谁占有的关系判断。

陈兴良教授的讲座(节选记录) 长江学者讲座教授

实践中,很多类似的案件涉及盗窃、诈骗、侵占的关系和区别。先考虑是侵占、盗窃还是诈骗。先考虑转移占有还是非转移转有。

取得和交付转移占有这两种。取得型财产犯罪,是公开或秘密的方法,违背意志,盗窃是秘密,抢夺是公开,都是取得型。

交付型的财产犯罪,是所有人或保管人主动交付,有一个交付行为,不是民法上有效的交付,而是有瑕疵的交付。比如,诈骗。

财物的转移,要看是通过交付的方法,还是取得的方法,是盗窃和诈骗的区分。

比较典型的案件,是行为人采取了声东击西的方法,是占有人放松警惕。为盗窃创造条件,这仍然是盗窃。一个人在车上,控制财物,行为人把人支下车,拿财物。财物所有人没有交付,只是警惕松驰,仍然是盗窃。欺骗只是盗窃的掩护行为。

比如掉包的行为,以假换真。这是犯罪的掩盖,还是盗窃。这个不是转移占有的手段,而只是掩盖犯罪的手段,这个行为,是窃取的方法,应该定盗窃,而不是诈骗。

在诈骗罪的认定中,要有一个交付行为。这个认定中,要考虑主观上,有没有交付的意思。注意几点:观点有什么差别?日本学者举了一个例子,甲到乙家玩儿,看到书里有一张十万日元的货币,他判断乙是忘记了,想占有。如果把钱直接拿走,是盗窃,他说你把书给我吧,送给他,他得到了十万日元。行为人构成的是什么?取决于是否有意识的交付。处分书的时候,不知道书里有钱,因此,处分不是一个处分,这个行为,还是一个盗窃。

处分,也应该是一种终局性处分。处分给你,是占有的转移。

还有,白吃白喝,是诈骗还是盗窃?有两种,一种是犯意先行型,知道自己没钱;还有一种是食后得知。如果是前者,是诈骗。到底是不作为还是作为的诈骗?

还有三角诈骗、诉讼诈骗。

以上是交付和取得型的区分。不能看表面,一定要看本质。抢劫案中,犯罪人拿一把枪,把皮包交付,这是丧失意识自由的情况下而为之的。这是不同。

虚构孩子被绑架,向父母索要“赎款”,是敲诈还是诈骗?我个人认为是诈骗。

(完)

  

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