爱华网此文主要内容已刊载于《犯罪与改造研究》2014年第5期
暂予监外执行不计入执行刑期司法化研究
尹系赤李克林
摘 要：2012年修改的《刑事诉讼法》对暂予监外执行不计入执行刑期作出规定后，有关司法解释和规范性文件对不计入执行刑期相继规定由人民法院决定或裁定，标志着暂予监外执行不计入执行刑期司法化的形成。但相关规定还存在需要进一步明确和完善的问题。应深刻认识不计入执行刑期的目的，增强办理不计入执行刑期的证据意识，增加不计入执行刑期情形，完善不计入执行刑期程序，加强不计入执行刑期的法律监督，对相关法律规定进行修改，通过不断完善暂予监外执行不计入执行刑期司法化的条件和程序，以法治思维和法治方式来解决刑罚执行中的具体问题，切实做到尊重和保障人权。
关键词：暂予监外执行刑期 司法化 法治思维人权保障
2012年3月14日《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第一次在法律中对暂予监外执行不计入执行刑期问题作出了规定：“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。”2012年12月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称“六机关《刑事诉讼法实施规定》”）进一步对人民法院、监狱、看守所办理暂予监外执行不计入执行刑期的程序和由人民法院审核裁定进行了规定，标志着暂予监外执行不计入执行刑期司法化的形成。以法治思维和法治方式来解决暂予监外执行不计入执行刑期问题，无疑是一大进步，但暂予监外执行不计入执行刑期司法化也还存在一些问题有待进一步探索完善。
一、暂予监外执行不计入执行刑期司法化的形成考察
对具有法定情形的罪犯依法予以暂予监外执行，这是我国社会主义人道主义的一贯做法。暂予监外执行期间一直计入执行刑期，随着形势的发展，逐步规定特定情形不计入执行刑期。暂予监外执行不计入执行刑期经历了行政化到司法化的发展变化过程。
（一）暂予监外执行不计入执行刑期行政化与司法化的概念
暂予监外执行不计入执行刑期行政化就是由于暂予监外执行罪犯存在违反暂予监外执行规定的情形，有关行政机关按照相关规定决定对暂予监外执行期间不计入执行刑期的管理行为。
所谓司法化即必须经过正当合法的司法程序才能够启动、实施和执行刑事处罚。[①]暂予监外执行不计入执行刑期司法化就是由于暂予监外执行罪犯存在违反暂予监外执行法律规定的情形，原决定或批准机关提请人民法院依法决定或裁定暂予监外执行期间不计入执行刑期的司法行为。
（二）暂予监外执行不计入执行刑期行政化的发展过程
新中国成立后，1954年《劳动改造条例》第六十条规定，经批准监外执行的罪犯，其在监外期间算入刑期以内。之后，对违反暂予监外执行规定的，都只规定了应予收监，并未规定不计入执行刑期。相关资料显示，暂予监外执行不计入执行刑期是从1988年《最高人民检察院、公安部、司法部关于不允许暂予监外执行的罪犯外出经商问题的通知》开始规定的。该《通知》规定，经过批准外出的暂予监外执行罪犯，其外出期间应计入服刑期；对于未经批准，擅自离开居往地的，不能计入服刑期，情节严重的，要严肃处理。对于不计入执行刑期的情形只规定了“未经批准外出”这一种，也没有规定不计入执行刑期的相关程序。
1989年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》规定，经过批准外出的监外罪犯，其被许可外出的期间，应计入执行期，但超过许可的时间不计入执行期；对于未经批准而擅自离开所在地域的监外罪犯，其外出期间，不得计入执行期。扣除的执行期，由县级公安机关在其法律文书上注明，并加盖公章，通知本人。执行地的县级公安机关对于监外罪犯被扣除刑期，……应书面通知同级人民检察院和原审判或批准机关。这个《通知》对监外罪犯扣除刑期的程序进行了初步规定，而且只规定由公安机关扣除。
1990年司法部、最高人民检察院、公安部联合出台了《罪犯保外就医执行办法》，其中第十六条规定：“罪犯保外就医期间计入执行刑期，但采取非法手段骗取保外就医、经查证属实的除外。”“保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行刑期。”虽然在不计入执行刑期的情形上增加了“采取非法手段骗取保外就医的”这一种情形，但是对由哪个机关如何办理不计入执行刑期并没有明确。
为此，从1995年到2006年，司法部监狱管理局就保外就医不计入执行刑期问题，先后对安徽、陕西、湖南、四川等四省监狱管理局作出批复。根据《罪犯保外就医执行办法》的规定，原关押监狱发现罪犯骗取保外就医的情况或保外就医期间未经公安机关批准擅自外出的情况后，应立即将罪犯收监，并提出该罪犯保外就医期间不计入执行刑期的意见，报请省监狱管理局作出决定后，在执行通知书和释放证明书上注明扣除时间和新的刑期截止时间，并将决定通报原判人民法院和驻监检察机关。对保外就医期限已满，未经当地公安机关批准，擅自离开原居住地，致使不能及时收监执行的罪犯，监狱应按脱逃犯对待，及时通知有关公安机关，尽快将其追回。批复对监狱如何办理不计入执行刑期等规定非常明确。
从以上规定可以看出，这一时期，因《刑事诉讼法》未对暂予监外执行期间是否计入执行刑期作出规定，对暂予监外执行罪犯不计入执行刑期，主要是由行政机关（公安机关、监狱管理机关）而非司法机关作出不计入执行刑期决定，笔者称其为暂予监外执行不计入执行刑期行政化时期。
（三）暂予监外执行不计入执行刑期司法化的形成
长期以来，暂予监外执行不计入执行刑期采用行政化的审批方式，虽然具有决策高效的优点，但程序封闭，相关各方不能参与其中，其公正性难以保障。而且由于其未经审判即延长限制人身自由的特点，暂予监外执行不计入执行刑期制度受到很多专家学者、罪犯及其亲属的质疑。暂予监外执行不计入执行刑期的行政化，不仅与《立法法》存在冲突，与依法治国基本方略格格不入，而且与中央关于司法体制改革的精神相悖，与十八大报告提出的以法治思维和法治方式处理问题，尽快实现依法治国、建设社会主义法治国家的目标相悖。中央司法体制改革任务中，其中一项即为“完善减刑、假释、暂予监外执行的法律规定”。不实行暂予监外执行不计入执行刑期的司法化改革，就难以适应法治进步的要求。
正是在这种背景下，为确保法律的正确实施，确保刑罚目的的实现，2012年3月，立法机关第一次将暂予监外执行不计入执行刑期的规定写进了有着“小宪法”之称的《刑事诉讼法》。随后，为执行《刑事诉讼法》关于暂予监外执行不计入执行刑期的规定，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字〔2012〕2号）第六百四十三条、第六百五十九条分别对监狱、看守所未建议暂予监外执行不计入执行刑期或者对罪犯执行刑期计算的建议违法、不当的，以及人民法院对暂予监外执行不计入执行刑期计算错误的法律监督进行了规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第四百三十五条规定：“被收监执行的罪犯有不计入执行刑期情形的，人民法院应当在作出收监决定时，确定不计入执行刑期的具体时间。”2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第二百九十九条规定，看守所办理暂予监外执行不计入执行刑期的，报所在地中级以上人民法院裁定。2012年12月26日六机关《刑事诉讼法实施规定》明确：“对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计入刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收监后，所在监狱或者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。”上述规定，都与修改后的《刑事诉讼法》一样，自2013年1月1日起执行，这个日子成为了暂予监外执行不计入执行刑期司法化的开端之日。
与《刑事诉讼法》2012年修改前的规定相比较，新规定一个最显著的特点就是，对暂予监外执行不计入执行刑期的决定不再是由行政机关（公安机关、监狱管理机关）作出，行政机关（公安机关、监狱管理机关）只有提请权，不再有决定权，最终由人民法院审核裁定。暂予监外执行不计入执行刑期完成了从行政化向司法化的转变。
二、暂予监外执行不计入执行刑期司法化的规定解读
（一）暂予监外执行不计入执行刑期司法化的意义
1.符合依法治国的要求。全面落实依法治国基本方略，就是要求国家生活、社会生活的基本方面都纳入法律的轨道，接受法律的调控和处理。修改后的《刑事诉讼法》将暂予监外执行不计入执行刑期的决定权由公安、监狱管理机关调整到人民法院来行使，以确保这项权力的行使更加规范化，更符合《立法法》的精神。从暂予监外执行不计入执行刑期行政化到司法化，这种转型实际上是以法治思维和法治方式来解决刑罚执行中的具体问题，紧紧抓住影响司法公正的关键环节，符合《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制”的要求，有利于规范执法司法行为，减少执法腐败，提升执法司法公信力。
2.符合人权保障的要求。惩罚犯罪与保障人权是两种不同的价值取向，是一对矛盾的两个方面，两者既相互区别，又相互联系、相互转化，当两者处于并重的平衡关系时，就能更好地实现法律效果和社会效果的统一；当两者偏重偏轻时，就会引发某种社会矛盾和问题，不利于社会的安定和谐和国家的长治久安。[②]《刑事诉讼法》2012年的修改在坚持惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想下，第一次在刑事基本法律中载入“尊重和保障人权”的规定。暂予监外执行不计入执行刑期司法化其实就是落实“尊重和保障人权”的规定，通过体现司法规律的司法化程序来解决，而不是以行政化手段进行处置，确保罪犯获得公正裁判的基本人权，体现了国家对公民权利的重视和切实维护，是国家民主法制进步的重要体现。
3.符合正当法律程序原则。以前在法律未作出规定的情况下，对暂予监外执行不计入执行刑期的决定，主要由行政机关（公安机关、监狱管理机关）作出。这种不计入执行刑期决定程序是明显违反正当法律程序原则的。根据正当法律程序原则的要求，任何国家机关作出涉及公民人身自由的决定，都必须适用司法或准司法的程序。[③]因此，改革暂予监外执行不计入执行刑期决定程序，从行政化向诉讼形态回归，使之司法化，符合正当法律程序原则。
4.符合国际公约的规定。《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”以《世界人权宣言》为依据，《公民权利和政治权利国际公约》第十四条对此作出了系统详细的规定。《刑事诉讼法》、相关司法解释和规范性文件对暂予监外执行不计入执行刑期规定的修改完善，正是执行《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约及联合国刑事司法准则有关要求，立足我国实际，加强和改进各项法律制度的具体体现。
（二）暂予监外执行不计入执行刑期司法化的主要内容
《刑事诉讼法》、相关司法解释和规范性文件关于暂予监外执行不计入执行刑期司法化的规定，构建起了“情形法定、分工负责、互相制约、程序正义”的暂予监外执行不计入执行刑期案件办理新体制。其主要有以下内容：
1.明确了不计入执行刑期的情形。有两类，一类是不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的；另一类是罪犯在暂予监外执行期间脱逃的。
2.明确了不计入执行刑期的期间。对不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，监外执行的期间都不计入执行刑期。对罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，只有脱逃的期间不计入执行刑期。
3.明确了不计入执行刑期的分工。对于暂予监外执行有不计入执行刑期情形的，原决定机关是人民法院的，人民法院在作出收监决定时，确定不计入执行刑期的期间；原决定机关是监狱管理机关或者公安机关的，罪犯被收监后，由所在监狱或者看守所提出不计入执行刑期的建议书，人民法院审核裁定。
4.明确了不计入执行刑期的办理程序。人民法院决定的暂予监外执行有不计入执行刑期情形的，由人民法院确定不计入执行刑期期间。监狱管理机关决定的暂予监外执行有不计入执行刑期情形的，由监狱向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，人民法院审核裁定。公安机关决定的暂予监外执行有不计入执行刑期情形的，由看守所提出不计入执行刑期的建议，经设区的市一级以上公安机关审查同意后，报请所在地中级以上人民法院审核裁定。监狱和公安机关只有建议权，人民法院具有裁定权。
（三）暂予监外执行不计入执行刑期规定的不足
六机关《刑事诉讼法实施规定》对《刑事诉讼法》第二百五十七条第三款明确了具体的执行意见，应该说是比较可行的。但仔细分析，相关规定也还存在有些规定不一致、有些内容还需要进一步明确等问题。主要是：
1.提请时机不一致。根据六机关《刑事诉讼法实施规定》的规定，对人民法院，是在人民法院决定予以收监的同时（不是收监后），确定不计入刑期的期间。对监狱、看守所，是在罪犯被收监后，由监狱、看守所提出不计入执行刑期的建议，报请中级人民法院审核裁定。法院、监狱、公安三家对于有不计入执行刑期情形的，应在何时向人民法院提出建议，规定不一致。
2.相关程序不详。《公安机关办理刑事案件程序规定》对看守所办理程序，应该说规定得比较清楚。但对监狱如何提请，需经哪些程序，包括对符合暂予监外执行不计入执行刑期情形的罪犯决定收监后被收监前，罪犯刑满日期已到，是否办理刑满释放手续等实际问题，还需要更详细地规定。
3.审理程序不清。监狱或看守所向人民法院提出不计入执行刑期的建议书，人民法院由哪个部门审核裁定，没有具体规定。人民法院决定暂予监外执行的，仍由作出暂予监外执行决定的刑庭审核决定？按照办理减刑假释案件的分工，目前是由审判监督庭审理。对不计入执行刑期的，是否也由审判监督庭来审核裁定？在减刑假释案件已部分开庭审理的情况下，人民法院裁定不计入执行刑期时，开不开庭审理？允许不允许罪犯上诉、申诉？这些都值得研究。
4.送达程序不明。人民法院裁定不计入执行刑期的，裁定书须送达哪些机关和个人，多长时间送达，裁定书何时生效，也没有规定。
三、暂予监外执行不计入执行刑期司法化的完善路径
党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“严格规范减刑、假释、保外就医程序，强化监督制度。”当下的形势要求各项工作都要运用法治思维和法治方式来思考和解决问题。针对暂予监外执行不计入执行刑期中存在的不足，应结合实践发展，在现行法律规定的基础上不断发展完善，进而正确适用法律，做到程序公正，以保证打击违法犯罪行为与保障人权并重。
（一）坚持刑法谦抑理念，深刻认识不计入执行刑期的目的
暂予监外执行不计入执行刑期只是一种手段，不是目的。因此，要从预防和打击两个方面来深刻认识不计入执行刑期，努力减少不计入执行刑期的数量。
1.坚持刑法谦抑理念，正确理解《刑法》、《刑事诉讼法》的规定。有人认为，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，应以脱逃罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。[④]笔者认为：暂予监外执行期间脱逃的，以脱逃罪追究刑事责任，实行数罪并罚，有违刑法谦抑的司法理念。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[⑤]1997年《刑法》至今未对脱逃罪进行修改。《刑法》第三百一十六条的脱逃罪必须发生在依法被关押期间和被关押场所，“如果行为人虽被采取了强制措施或判处刑罚，但没有被关押在上述场所的，如采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施，或依法被判处管制、拘役、有期徒刑缓期执行或假释、监外执行的罪犯，则不构成本罪。”[⑥]作为社区矫正对象，罪犯在暂予监外执行期间并未被关押，其脱逃或擅自外出不归的行为不应构成脱逃罪。如果罪犯在暂予监外执行期间脱逃以脱逃罪来追究其刑事责任，脱逃的期间将会被扣除，并根据《刑法》第七十一条的规定实行数罪并罚。换言之，以脱逃罪数罪并罚，脱逃的期间并未被计入执行刑期，《刑事诉讼法》第二百五十七条第三款规定“罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期”实际上成为重复规定，不符合“一事不二罚”的刑事司法原则，而且也没有必要，不如直接规定“罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，以脱逃罪实行数罪并罚”。但为什么《刑事诉讼法》以及相关司法解释和规范性文件都没有规定“以脱逃罪实行数罪并罚”呢？可见《刑事诉讼法》的立法意图，并不是对暂予监外执行期间脱逃的要以脱逃罪来追究。因此，坚持刑法谦抑的司法理念，避免过于严苛，惟有如此，才能获得实质上的正当性与合理性。
2.加强对暂予监外执行罪犯的法律、纪律教育，告之不计入刑期规定，使罪犯知晓法律后果，让罪犯不敢为。
3.社区矫正机构加强对暂予监外执行罪犯的监管。要以正在推行的社会网格化建设为契机，构建社区矫正网格化管理，充分认识社区矫正网格化管理对严密社区矫正人员管理的重要作用，以社会网格化管理中的网格划分为基础，利用社会网格化管理网络，整合社会网格化管理资源，实现对社区矫正人员的全时域管控，[⑦] 减少不计入执行刑期案件数量。
4.对违反法律规定应不计入执行刑期的，必须依法及时办理不计入执行刑期的法律手续。通过对违反法律规定行为的及时打击与惩处，教育已不计入执行刑期的罪犯及其他暂予监外执行罪犯，实现刑罚的特殊预防与一般预防的目的。
（二）把握证据规则，增强办理不计入执行刑期的证据意识
证据是刑事诉讼的基石，对于准确定罪量刑，实现司法公正，防止冤假错案的发生具有关键作用。我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。[⑧]证据在司法活动中的功能主要表现在以下三个方面：第一，证据是认定案件事实的依据。离开证据，认定案件事实就成为一句空话。第二，证据是司法公正的基础。离开证据，司法公正就是一句空话。第三，证据是当事人合法权益的保障。离开证据，在实体方面维护当事人的合法权益以及在程序方面维护当事人的平等权利和正当权利就是一句空话。[⑨]在非法证据排除的基础上，证据在质和量上必须达到“确实、充分”，对违法犯罪事实的证明程度上要做到“事实清楚”，才能被人民法院认定。因此，在办理暂予监外执行不计入执行刑期过程中，依法收集和运用证据，正确地运用证据认定违法犯罪事实，既是实现刑事诉讼任务的前提，也是维护罪犯合法权益的客观需要。
实际工作中，少数监狱民警与社区矫正工作人员在执法过程中证据意识还比较薄弱，仅凭经验或习惯执法，重实体轻程序、重结果轻证据，取证手段、取证程序、证据运用等方面还存在一些问题。有的不清楚哪些证据是对定案有用的、是必须收集到的，该收集的证据没有收集到，没有用的材料却收集了不少，最后，有用的、能够派上用场的很少。在制作法律文书过程中，不注意正确使用笔录或者笔录出错。有的没有及时将有关的证据入卷保存，造成了一些材料和证据的散失。另外，相关科技设备保障措施不足，导致取证困难。要知道，如果当时不能及时、完整地收集相关证据，或者证据的收集、固定上有瑕疵的话，随着时间的推移，甚至时隔多少年后，要想补充收集的难度可想而知。因此，在执法的过程中，应加强证据意识，除及时收集外，还要使证据的收集合法化、程序化，保证证据的合法、完整，确保执法行为的准确性、公正性与权威性，做到既及时有效打击违法行为，又切实有效保障人权。
（三）贯彻罪刑法定原则，增加不计入执行刑期的情形
罪刑法定原则是我国《刑法》规定的一项基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则要求违法行为发生后，应当按照法律规范预先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究责任。其基本特点是法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须全面，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。
《刑事诉讼法》第二百五十七条只规定了两类不计入执行刑期的情形，并不能涵盖需不计入执行刑期的所有情形。对罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，虽然规定脱逃的期间不计入执行刑期，但规定不明确。《社区矫正实施办法》第二十六条规定，未经司法行政机关批准擅自离开居住的市、县（旗），经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，脱离监管的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书并附相关证明材料，批准、决定机关应当自收到之日起十五日内依法作出决定。拒不报告行踪，脱离监管的，应定性为脱逃。未经司法行政机关批准擅自离开居住的市、县（旗），经警告拒不改正的，实际上是脱离了司法行政机关的监管，也应定性为脱逃。根据《刑法》第八十八条的规定，罪犯脱逃的，不受追诉期限的限制。因此，对于暂予监外执行期间脱逃的，在下达收监决定后，即使没有抓获收监，但已到刑满日期的，也不能办理刑满手续。建议在司法解释中进行明确。
对在暂予监外执行期间又犯罪的，监外执行期间不计入执行刑期，没有规定。对于罪犯在暂予监外执行期间违法犯罪的，暂予监外执行期间能否折抵刑期这一问题，有人认为，罪犯只要在保外就医期间重新犯罪，收监前的保外就医期间就一律不能折抵刑期，而不论未能及时收监原因为何的做法未免武断；只要罪犯没有实施脱离监管等法律法规明确规定不能折抵刑期的特殊情形，其他情形都应当允许折抵刑期。[⑩]也有人建议：完善监外执行的撤销制度，即规定受刑人在监外执行期间重新犯罪，或虽未重新犯罪，但有违反法律、行政法规或者社区矫正部门有关监外执行监督管理规定的行为的，应当依照法定程序撤销监外执行，收监执行尚未执行完毕的刑罚。⑪对此，笔者认为：暂予监外执行实质上是一种人道主义的刑罚执行方式，但是，这种行刑人道性原则是有前提的，即必须要确保罪犯在监外执行期间不致危害社会，否则，即使符合暂予监外执行的条件，也不得暂予监外执行。而在暂予监外执行期间，罪犯的人身自由受到限制、受到执行机关的监管。在社区矫正机构的监管下，暂予监外执行罪犯还发生又犯罪行为，说明了罪犯的社会危害性、不思悔改性，不仅不宜适用非监禁刑执行方式，还应受到相应的处罚，以保证刑罚执行的威慑力，促使其他暂予监外执行罪犯主动接受教育改造。对暂予监外执行期间又犯罪的，如仍计入执行刑期，则与“有社会危害性不能暂予监外执行”的立法精神不符，且罪犯刑罚体验感不强，也会觉得无所谓，不利于对暂予监外执行罪犯的监管改造。因此，建议参考《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定，对暂予监外执行期间又犯罪的，规定暂予监外执行期间不计入执行刑期，加大对违法行为的打击力度，保证执法统一。将《刑事诉讼法》第二百五十七条第三款修改为：“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间又犯罪的，在监外执行的期间不计入执行刑期。”
（四）严格法律责任，明确不计入执行刑期的期间
法律责任是指由违法行为所引起的不利法律后果。⑫行为人如果不遵循法律的指引去追求自身利益，那么，他的预期利益和现实利益就得不到法律的承认和保护，甚至要为此付出某种代价。这就是“一个人不能从他的不当行为中得利”的法律原则。惩罚罪恶以伸张正义，这是法律实现正义的一个方面。对被收监执行的罪犯有不计入执行刑期情形的，究竟应付出多大代价，承担多大的责任？应分别不同的情形，明确不计入执行刑期的期间。
1.对于不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，根据《刑事诉讼法》规定，监外执行的期间不计入执行刑期。“采用非法手段骗取保外就医，使得保外就医这种刑罚执行措施从一开始就丧失了其存在基础，执行机关据此所作出的保外就医的决定也是自始无效的，不能计入执行期限。”⑬
2.对暂予监外执行期间又犯罪的，在监外执行的期间不计入执行刑期。即在暂予监外执行期间又犯罪的，应自暂予监外执行之日起至又犯罪被羁押之日不计入执行刑期。
3.对被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，根据六机关《刑事诉讼法实施规定》，社区矫正机构应当立即通知公安机关，由公安机关负责追捕。脱逃的起日究竟是从未经司法行政机关批准擅自离开之日，还是从住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书之日，还是从批准、决定机关依法作出收监决定之日，还是从社区矫正机构通知公安机关追捕之日起算？笔者认为：如果罪犯在脱逃期间没有新的犯罪行为，应将经查证属实的其擅自外出之日或下【】落不明之日至被抓获前（如果抓获时已过刑满日期，则至刑满日）的期间，由人民法院裁定不计入执行刑期，重新确定新的刑期截止时间。
（五）注重人权保障，完善不计入执行刑期的程序
在法治国家中，既要保障公权力机关享有必要的手段和资源履行公共职责，同时，又要确保自然人、法人和其他组织的合法权利不受侵犯，科学合理的程序设计就显得很重要。因此，应加强程序建设，用程序限制公权力的滥用。只有程序公正，只有体现人权保护，才能确保公民个人权益不受公权力的非法侵犯。
1.统一提请时机。六机关《刑事诉讼法实施规定》对人民法院决定暂予监外执行的，规定人民法院决定予以收监的同时（不是收监后），确定不计入执行刑期的期间。与监狱或者看守所只能在罪犯被收监后，才能向人民法院提出不计入执行刑期的建议明显不一致。如果罪犯没有被收监，就确定其不计入执行刑期的期间，实际上是一种“缺席审判”，不能保证罪犯的申辩权，也不利于查明事实真相。很显然这个程序不是一个公正的程序。因此，对人民法院决定暂予监外执行的，也应在罪犯收监后审理裁定，将法院、监狱、公安三家提请时机规定统一。建议对六机关《刑事诉讼法实施规定》进行修改，规定：“对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院应当在罪犯被收监后，确定不计入刑期的期间。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十五条也相应进行修改。
2.完善提请程序。对于由人民法院决定暂予监外执行的，如果有不计入执行刑期情形的，由哪个机关向人民法院提请不计入执行刑期，法律和司法解释都没有规定。对此，建议规定，由人民法院决定暂予监外执行的，应当在决定收监执行的罪犯被收监后，看守所应当及时向人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。
对于应办理暂予监外执行不计入执行刑期的，监狱的办理程序应如何设计？可以参考提请减刑假释的程序。所在监狱发现罪犯有应不计入执行刑期情形的，应在罪犯收监后，由监狱刑罚执行科提出该罪犯暂予监外执行期间不计入执行刑期的意见，提请监狱评审委员会讨论通过后，将拟提请不计入执行刑期的罪犯名单、理由以及期限在监狱内公示。进行公示既是执法公开的需要，又能教育其他罪犯。同时，邀请驻监检察官列席评审会，并签署监督意见。公示无异议后，提交监狱长办公会决定，向所在地的中级人民法院提请不计入执行刑期。之所以在监狱通过后不设报请省监狱管理局审核同意的程序，主要是考虑到暂予监外执行不计入执行刑期的审理层级为中级人民法院，如果在监狱通过后再报请省监狱管理局审核同意，会导致人民检察院在法律监督上存在越级监督的问题，与我国检察机关层级上业务分工的客观要求相违背，也与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中提请减刑、假释案件中的审理层级不一致。
3.完善裁定程序。应对人民法院审理裁定程序进行明确，以完善的程序确保司法公正。
案件承办。人民法院对暂予监外执行不计入执行刑期案件的具体承办部门，应与减刑假释案件一样，由审判监督庭负责，使减刑、假释、暂予监外执行案件的审理部门统一。
开庭审理。“获得公开、独立和公正审判的权利”的程序保障要求，已经成为联合国刑事司法准则的重要内容，为当今世界各国普遍承认和接受。根据六机关《刑事诉讼法实施规定》，对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有不计入执行刑期情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计入刑期的期间。意味着不需要开庭、质证，也不存在罪犯辩解。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，则是在罪犯被收监后，所在监狱或者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。如此规定，又是否意味着可以开庭、质证、辩护，否则，罪犯没有被收监就不能裁定？不计入执行刑期案件涉及推迟罪犯刑满日期，延长服刑期限的裁定，应当在罪犯被收监后，组成合议庭，采用开庭审理的方式审理。
办案期限。应明确规定：“对罪犯不计入执行刑期，由人民法院在收到执行机关提出的不计入执行刑期建议书后一个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月。”以确保暂予监外执行不计入执行刑期案件的及时办理，及时有效地对暂予监外执行违法行为予以打击。
生效期限。应对不计入执行刑期裁定何时生效进行明确，规定：“裁定送达即发生法律效力”，使之与减刑、假释裁定的生效保持一致。
送达机关。人民法院作出不计入执行刑期裁定后，应当在七日内送达提请不计入执行刑期的执行机关、同级人民检察院以及罪犯本人。
4.完善救济程序。对罪犯的所有处罚都应当留有救济途径，这是维护公正、保障人权的基本要求。罪犯收监后，行为能力受到极大削弱，当其权利受到侵害时，极为缺乏自我保护和救济的必要能力。同时，相当数量的监狱服刑人员自身的法律素质低下，缺乏保护自我的意识，以为自己犯了罪，别人怎么对待自己都是应该的，因此往往在自身合法权益受到侵犯时也不知保护自己。为此，法律赋予监狱服刑人员获取律师帮助权，提升自救能力，就显得十分必要。⑭《联合国关于律师作用的基本原则》第八条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的人都应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟疑地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能够看见但不能听见的范围内进行。”由于不计入执行刑期的裁定实际上延长了罪犯刑满释放日期，应从法律上规定罪犯获得律师帮助的权利，赋予罪犯申诉权。
在《刑事诉讼法》对暂予监外执行不计入执行刑期作了规定后，人民法院、人民检察院、公安机关相继对有关规定进行了修改，对暂予监外执行不计入执行刑期问题作了进一步的明确规定，遗憾的是，2012年10月26日《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国监狱法〉的决定》并没有对暂予监外执行不计入执行刑期问题作出规定。建议在《监狱法》中增加对暂予监外执行不计入执行刑期的规定，特别是对不计入执行刑期的程序进行明确，通过规范不计入执行刑期的程序，在打击暂予监外执行违规违法行为的同时，保障罪犯人权。
（六）完善监督机制，加强不计入执行刑期的法律监督
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。”对权力配置与运行进行有效制约和监督，不仅是遏制权力滥用，保障人权的重要途径，也体现了一个国家刑事诉讼文明及法治化的程度和水平。有了公正的程序规定后，还必须要有一个良好的监督机制，监督公正程序的执行，真正实现以程序公正来确保实体公正。
1.转变法律监督理念。我国过去过分强调社会保护功能而忽视人权保障功能，如今“国家尊重和保障人权”已写入《宪法》，更加突出人权保障功能，限制权力、保障权利成为《宪法》的价值追求。法律监督也应适应形势发展和社会需要，转变执法理念，在保障人权的同时惩罚犯罪。要认识到，对于一个法院、一个社会来说，办一个错案、一百个错案，在所有案件的百分比中可能不算大，但对每一个公民个体来说，错误对他来说就是百分之百。⑮何家弘先生在分析比较“错放”与“错判”的危害时就认为，人们在比较“错放”与“错判”的危害大小时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”只是放错了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。由此可见，“错判”的危害性已经大大超过了“错放”的危害性。⑯在对暂予监外执行不计入执行刑期的法律监督中，要转变“重打击犯罪，轻人权保障”、“重有罪推定、轻无罪推定”的执法观念，做到既重打击，也重保护。
2.完善法律监督规定。修改后的《刑事诉讼法》并没有对暂予监外执行不计入执行刑期的法律监督作出明确规定。建议将《刑事诉讼法》第二百六十三条修改为：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当或对不计入执行刑期的裁定不当的，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”
3.加大法律监督力度。充分发挥国家机构、国家权力机关、群众和舆论等监督作用，使之形成一种合力，加大监督力度，发挥监督的整体效能。当前要特别强化检察机关的法律监督职能，健全完善监所巡视检察制度。可考虑吸收人民监督员、民主监督员、特约检察员的力量，组成社会外部监督力量参与的巡视检察组，不定期对监管场所进行巡视，受理被监管人员的投诉，对监管工作和司法工作包括不计入执行刑期工作提出意见和建议，形成对相关机关依法履职的外部监督。不仅要加强对应不计入执行刑期而未办理的监督，而且对不计入执行刑期的期间、程序等是否符合法律规定进行监督。要提高监督水平，改善监督方法，扩大监督效果，善于从一些执法不严、执法不公的现象中发现和深挖司法人员徇私舞弊、贪赃枉法的犯罪行为，维护社会主义法制的尊严和统一，维护法律的权威性。
四、结语
暂予监外执行不计入执行刑期从行政化到司法化，虽然表面上只是法律条文的变化，但反映的是执法理念的转变问题。党的十八大提出了全面推进依法治国的要求，强调要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。法治思维作为法治社会最基本的思维方式，是实现法治最直接的条件，同时也是法治建设的目标和归宿。只有学会运用法治思维和法治方式处理问题，依法治国、建设法治中国的目标才能尽快实现。对于监狱工作，同样要树立法治思维，培育法治理念，营造法治环境，善于运用法律手段化解社会矛盾、维护公平正义，善于运用法律手段预防和惩治犯罪、维护社会秩序，确保社会稳定。因此，全面推进依法治国，全力推进法治中国建设，包括进一步推进依法治监，首要的就是要彻底更新陈旧观念，以法治思维看待执法工作，以法治方式来解决刑罚执行中的问题，真正做到有法必依、执法必严、违法必究，这是公正执法、提升执法公信力的基础。在法治社会中，司法被视为解决社会冲突的最终、最彻底的方式。⑰“面对国家权力体系，公民个人权利与自由的侵害力量首先来自行政权的压迫，通过赋予司法机关足以抗衡行政权的力量，使其免受行政权的压制，这正是为了保障公民个人的权利与自由。”⑱要通过不断完善暂予监外执行不计入执行刑期司法化的条件和程序，完善人权司法保障制度，切实做到“尊重和保障人权”。暂予监外执行不计入执行刑期司法化是一个开端，暂予监外执行决定程序也应司法化，使暂予监外执行的适用与减刑、假释的程序一致。当然，这是另一个论题了。
注释:
[①]李晓明：《司法化是刑事法治的核心》，载《检察日报》2013年3月20日第7版。
[②]陈光中、刘林呐：《尊重和保障人权：不仅仅是一项基本原则》，载《检察日报》2012年3月19日第3版。
[③]姜明安：《劳教制度应朝司法或准司法方向改革》，载《检察日报》2013年1月3日第3版。
[④]章春明、刘超：《保外就医期满无故不归应定何罪》，载《中国检察官》2007年第4期，第62页。
[⑤]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年10月版，第292页。
[⑥]鲜铁可、杨泽华：《脱逃罪的认定》，载《中国刑事法杂志》2000年第2期，第43-49页。
[⑦]湖北省沙洋监狱管理局课题组：《社区矫正网格化管理的构建》，载《中国监狱学刊》2013年第1期，第140页。
[⑧]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年7月版，第129页。
[⑨]何家弘：《论证据的基本范畴》，载《法学杂志》2007年第1期，第28-33页。
[⑩]周立武：《重新犯罪未及时收监前的保外就医期间应当折抵刑期》，载《江苏经济报》2007年11月7日第B3版。
⑪侯启舞：《暂予监外执行的权利性质及制度完善》，载《西部法学评论》2011年第6期，第70-75页。
⑫张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年11月版，第143页。
⑬李江发、邱帅萍：《论有期徒刑的刑期折抵问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期，37-40页。
⑭冯建仓主编：《中国监狱服刑人员基本权利研究》，中国检察出版社2008年10月版，第254-255页。
⑮蔡定剑：《冤假错案与人权保护》，载《法学》2000年第4期，第6页。
⑯何家弘：《司法公正论》，载《中国法学》1999年第2期，第19页。
⑰卢建平等著：《国际人权公约与中国刑事法律的完善》，中国人民公安大学出版社2010年8月版，第292页。
⑱陈兴良：《罪刑法定司法化研究》，载《法律科学：西北政法学院学报》2005年第4期，第38-48页。
