爱华网这个周未，北京单双号限行，又值“好运北京”赛事，处处交通管制。于是，就干脆窝在家里不出门了。在网上看到许志永等8位博士、律师关于“訾北佳不构成犯罪”的争鸣。把“纸包子”和“訾北佳案”的相关报道查阅了一下，发现“訾北佳案”确属错案，訾北佳的行为确实未构成犯罪。8位博士、律师的《訾北佳不构成犯罪——法律人联名质疑“纸包子”案一审判决》一文，其基本观点虽然正确，但论证方法却存有瑕疵，有不准确之处。在此谈谈我对该案的看法，与同行们交流，期盼北京有关司法部门纠正这一明显的错案。
一、为什么说訾北佳无罪？
检方起诉、法院判定的罪名是：“损害商业信誉、商品声誉罪。”《刑法》第221条规定：“捏造散布虚伪事实，损害他人商业声誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑和拘役，并处或者单处罚金“。訾北佳虚构事实，制造“纸馅包子”的假新闻，其行为并不构成该罪。理由如下：
1、“损害商业信誉、商品声誉罪”侵犯的必须是特定主体的商业信誉和特定商品的声誉。
如果訾北佳制作、散布的假新闻是“全聚德的包子是纸馅的”或者“狗不理的包子不卫生”，那么他制作、散布假新闻的行为就可以构成犯罪。但是，訾北佳制作的假新闻却是：在北京有人制作纸馅包子。从假新闻内容来看，其声称“用纸箱作肉馅已成为业内公开的秘密”，但未针对特定的包子经营者或者特定品牌的包子进行诋毁。訾北佳的目的并非是损害特定商户的信誉，其行为客观上损害的是北京地区不特定的包子经营者的信誉。与其说他损害了他人的商业信誉，不如说他损害了北京的社会信誉。但是，我国《刑法》并未规定损害社会信誉也构成犯罪。法无明文规定不为罪，我国已废除“类推”定罪的规定，所以訾此佳的行为不构成犯罪。
从《刑法》第221条规定的本意来看，“损害商业信誉、商品声誉罪”必须以特定商户和特定商品为要件。2004年6月10日《最高人民法院公报》发布的“损害商品声誉罪”的案例“上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉案”，可以支持本观点。在该案例中，《南京晨报》记者钱广如和陈恩等人损害“双菱”空调声誉，从而构成犯罪。
2、訾北佳的行为是否损害了做包子的商贩卫全峰等人的商业信誉和商品声誉，并构成犯罪？
“《财经》记者采访获知，同样身陷‘纸包子’事件的商贩卫全峰等人，在咨询律师后，已准备对北京电视台提起民事诉讼，理由是《纸作的包子》在播出后对其生意及精神造成了较大打击。”
那么，就存在这样一种可能性：訾北佳制作发布假新闻的行为，有可能损害了卫全峰等人的商业信誉和其制做的包子的声誉，从而构成犯罪。我没有看到北京电视台播出的《纸做的包子》的节目内容。但是，从我检索到的新闻报道的内容来看，该节目内容中似乎并未指称“卫全峰等人”的姓名，而是泛泛指称“纸馅包子”这一“社会现象”。这就是说，訾北佳和北京电视台制作发布这条假新闻的目的，并不是意欲损害卫全峰等人的商业信誉，其侵犯的主体和商品仍然是不特定的，并不构成“损害商业信誉、商品声誉”罪。
假定訾北佳和北京电视台在节目中明确指称了“卫全峰等人”的姓名，那么是否就一定构成犯罪呢？也不一定。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十六规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1、给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
①严重妨害他人正常经营活动或者导致停产、破产的；
②造成恶劣影响的。”
所以，如果訾北佳和北京电视台指名道姓地以假新闻方式损害了“卫全峰等人”的商业信誉和商品声誉，也不一定达到了刑事立案追诉的标准并构成犯罪。直接损失数额是否在50万元以上？是否导致“卫全峰等人”停产、破产？是否以对“卫全峰等人”的信誉造成恶劣影响（——而非对北京市的社会声誉造成恶劣影响）？即使在假新闻报道出台后短期内造成了“恶劣影响”，但由于訾北佳及时认错，北京电视台及时澄清，“恶劣影响”就消除或者大部分消除了，在审判时恶劣影响可能已不存在。以上说法均以訾北佳和北京电视台明确指称“卫全峰等人”姓名，并故意损害其信誉和商品声誉为前提，如果这一前提本身并不存在，是否构成刑事立案追诉标准的问题就应当在所不问。
综上所述，我认为訾北佳的行为不构成犯罪。检方起诉书称：“虚假节目《纸做的包子》于2007年7月8日19时在北京电视台播出后，又被某些新闻媒体转载，严重损害了相关食品经营者的商业信誉，并造成了恶劣的社会影响。”请问检方：“相关食品经营者”是指谁，是指“卫全峰等人”，还是指北京与包子经营相关者？造成恶劣社会影响是指对谁造成了恶劣社会影响，是对“卫全峰等人”的商业信誉造成了恶劣影响，还是对首都的形象、北京的全体包子经营者造成了恶劣社会影响？这正是本案的关键所在，是罪与非罪的界线。
二、许志永等人《訾北佳不构成犯罪》一文的瑕疵
许志永等8位博士、律师，以法律人的专业敏感和高度的责任感，率先指出訾北佳的行为不构成犯罪，本人十分敬佩。《訾北佳不构成犯罪》一文的基本观点，本人也完全赞同和支持。但是，该文有个别瑕不掩玉的瑕疵，在此指出，并与同行们交流。
1、该文引用《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》来证明自己的观点，显属不当，是适用法建错误。因为，发布于1998年的该司法解释（法释[1998]26号），是一部民事司法解释，与本刑事案件无关。引用该司法解释显属错误，说明不了任何问题。
2、该文中称：“刑法没有就该条款的‘重大损失’作出解释，但从常理来讲，重大损失显然不能简单等于某几天卖包子的数量减少了一些。”这一说法不准确。因为最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》是有效法律效力的解释，其对“重大损失”的界定是“50万元以上”。
3、我不同意该文“本案事实不清”的观点。本案的事实是清楚的。该文所谓“事实不清”实指“有没有‘纸包子’这种社会事实的存在”不清，而非指本案事实不清。从法律和司法审判的专业角度而言，只能就事论事，在特定的案件范围内认定事实，案外的事实清与不清，不影响对案内事实的认定。不论北京是否存在‘纸包子’这种社会现象，对訾北佳的法律责任均不构成影响。因为，即便存在“纸包子”的社会现象，訾北佳也无权虚构一个‘纸包子’的假新闻。新闻以真实为生命，在时间、地点、人物、情节、后果等诸方面均须真实。例如：现在贪污腐败的社会现象较为普遍，但是，一名记者仍然不能无中生有地去虚构捏造某人在某时某地受贿若干元的假新闻。时至今日，訾北佳仍然不能指证任何一起纸馅包子的真实事件，对造假的事实供认不讳，其虚构事实、伪造新闻的目的、行为是很清楚的，凭什么说“本案事实不清”？
三、期待二审能够依法判决
訾北佳做了一件错误的事，但他确实没有构成犯罪。他为什么被追诉并被定罪了呢？我主观臆测，可能有以下原因：
1、有关司法人员对《刑法》第221条规定的“损害商业信誉、商品声誉罪”的理解有误，没能正确理解和适用法律。
2、訾北佳一案，从公开的报道来看，确有一些不太正常的、特殊操作的痕迹，这有可能影响到司法的公正性。
首先，侦案此案的是北京市公安局公共交通安全保卫分局，起诉此案的是北京市检察院二分院，审判此案的是北京市第二中级人民法院。这不太正常。因为，此案以“损害商业信誉、商品声誉罪”为案由，按常规应由公安局的经侦部门进行侦察。以该案之小，却由北京市检察院二分院起诉，由北京市第二中级人民法院审判，显系牛刀杀鸡之举。因为，一般而言，有可能判处死、缓、无的刑事案件，才由中级法院这一级别的法院作为一审法院。訾北佳一案为什么由中级法院一审？虽然，公、检、法可以各自调整内部分工，也有权提审，但是，未免小题大作、过予重视了吧！
其次，从7月8日假新闻的节目播出，到8月12日一审判决下达，仅仅只有一个月的时间，未免太快了吧！因为，从侦察，到审查起诉，到法院审判，有许多具体的工作要做，有许多程序要走，30天的时间太过迅速了！
訾北佳一案所享受到的上述“高规格、快节奏”的超常待遇，又说明了什么？可能是领导对此事太过于重视。在市委、市政府的高度重视下，自然就出现了上述反常的“高规格、快节奏”的办案流程。所以，訾北佳案之错，深层次的原因可能就是领导太过于重视而造成。
在中国的食品安全受到质疑的国际背景下，在2008年奥运会日益临近的紧张氛围中，北京市有关领导和部门过于敏感，反应过激，似乎情有可原。但是，我想在此指出的是，我国的一些冤、假、错案是领导过于重视所造成，“訾北佳案”并非特例。司法有其自身的原则、方式、程序和节律，外界的过多关注或干预可能造成司法自身的失常，有可能造成错案出现。这是我们应当注意和防范的。
期待二审法院能够严格依法办案，尊重法律的权威和专业特点，纠正一审的失误，让一个无罪的人免受追诉之苦。
