爱华网写这篇纯属偶然读书所得，跟最近发生的社会事件绝无关联。——豆注。
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如果你喜欢刘瑜《民主的细节》，又认为《论美国的民主》或者《联邦党人文集》太过冗繁晦涩，那么我强烈推荐任东来等合著的这本书，兼具学术性与趣味性，对于美国司法制度的建立和发展有比较翔实的资料和客观的评价，是相当不错的初级宪政史读本，远好过林达那种消遣型的散文式描述，令我感慨良多，姑且胡诌一二。
制约、妥协与平衡的产物：美国联邦宪法
1787年5月制宪会议召开时的美国，不过是刚刚取得独立地位的13个邦基于《邦联条例》组成的一个松散的联盟，政治不统一，经济财政状况混乱。作为独立战争的领导人，心急如焚各邦的56位政治精英齐聚一堂，违反授权，擅自主张，把修改《邦联条例》的会议变成了制宪大会。某些确凿的证据指出，这些人精明有余，高尚不足，其实制宪的主要动机其是保护自己的经济利益。托克维尔说他们是“新大陆最精明、最高尚的人物”实乃过誉。甚至华盛顿当时也认为，这部宪法能用50年就不错了。然而，作为人类历史上首部成文宪法，美国联邦宪法历经两百多年风雨，见证了一个飘摇的新生共和国成长为世界头号强国的历程，其奥妙何在？
伍德罗·威尔逊总统曾经说，“我们的宪法之所以恒久，就在于它简洁。它是一块奠基石，而不是一座完整的大厦。或者用句老话比喻：它是根，而不是完美的藤。”那么，这个“根”里到底有什么呢？我觉得宪法其实就是用语言和逻辑包裹起来的某种政治哲学理念。众所周知，美国国父们借鉴了洛克和孟德斯鸠等人的理论，其根本出发点就是政府权力必须受到制约与平衡，使得宪法条文中处处体现出对权力深深的不安与不信任。然而因为对英国的暴政记忆犹新，即便是这样一部众多精英争吵了四个月才成型的宪法和即将建立的当时世界上最弱小的政府，也令民众感到忧虑，以至于汉密尔顿和麦迪逊等人不得不抄起笔杆子在报纸上为宪法辩护，形成了著名的《联邦党人文集》*。最后，经过妥协，联邦主义者同意在宪法通过后立即加入保障个人权利和自由的修正案（即后来的《权利法案》），才使美利坚合众国不至于胎死腹中。
可以说，美国宪法从一开始，就是一部旨在限制政府权力与行为的宪法。既然政府是“必要之恶”，那就把利维坦关在笼子里，以免伤人。具体方法则是在政府部门之间横向平衡，中央与各州之间纵向平衡，并且以宪法形式保护公民个人的权利与自由。既不能寄望于英明的领导者，也不能依赖人性的善良，一切都得遵从宪法所体现和宣扬的契约精神与程序正义。这便是美国国父们的初衷。
民主、法治与宪政
严格说来，美国似乎应该算联邦共和制，而非民主共和制。怎么看法治都要比民主重要的多：宪法通过时，投票的一共才2000来人；代表最高司法权威且终身任职的联邦最高法院大法官是由总统任命而非选举产生；甚至总统的产生也是由选举人团的间接民主方式选出的，因此才会出现2000年戈尔比小布什多了50多万普选票缺输掉了宝座的情形。
然而民主和法治可以断然分割开吗？我院潘为老师因民主制主张“多数决”而对其嗤之以鼻，并且认为法治才是改革的最终出路，现在想来，恐怕有失之过简之嫌。盖因民主实在是个内涵丰富且在仍在不断发展中的概念。蔡定剑教授《在民主是一种现代生活》中提到，现代的民主概念其实包括法治因素，我觉得这个说法是在理的。
相对来说“法治”则要明晰许多，不管狭义广义，无外乎“rule by law”或“rule oflaw”两种，中文习惯以法制和法治两种说法加以区分。广义法治的概念本身就认可平等观念和天赋人权思想，因此与民主可以说确实渊源颇深。
而宪政本身并不涉及民主，宪政不关心政府和政权的产生方式。哈耶克指出宪政的实质有两个方面：其一是限权，即限制政府及立法机构的专属权力；限权的一个精巧的技术性手段是分权。二是保障，即保障人民的各项基本权利，特别是洛克主张的生命、自由和财产权。宪政不仅限制政府的权力，也限制“人民”即多数的权力。通过宪法和法治的方式践履这样的政治制度，就是宪政。意即宪法是静态的，而宪政是动态的，有宪法不一定有宪政。具体在实践中，宪政的关键是独立和不受选举约束的司法系统。
“我们看到一个独立与公正的司法机构对于保证民主选举的完整与可靠是至关重要的，而司法公正的重要保障即在于司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程，其中每个法官（不论是‘几品’），都可以不受压制、毫无顾忌地表达自己对宪法与法律的观点，而他（她）的任何法律意见——无论是多么智慧或荒谬——也都将受到法学界同行、学者乃至整个社会与历史的无情检验。”
其实纠缠于概念或者“主义”本身是很无聊的。但是在这种纠结中，我们不难发现，无论是把民主、自由、平等之类的概念作为价值追求，那么，宪政与法治原则就是其必然逻辑。具体到美国，王辑思院长（时任社科院美国所所长）在本书序言中说道：“显然，本书中的‘宪政’绝非‘立宪政治’或‘民主政治’，同孙中山的‘宪政’大相径庭，而大体是constitutionalism的意思，即在判例、司法解释、颁布法令中，依据宪法逐步形成一整套法律体系，借以治理国家。从‘宪政’的不同定义中，可以体会到中美两国在法律体系和观念上的巨大差距。而正是这种差距，才使本书具有其价值和趣味。”
制度有什么用？
轰动全球的水门事件给美国带来了深远影响，其过程可谓一波三折跌宕起伏。在本书的分析中，我注意到一个相对细枝末节的有趣事件。自罗斯福新政始，美国总统的行政权力得到极大强化，尼克松甚至被称为“帝王总统”，总统直接任命的白宫幕僚权倾朝野。在水门事件中，尼克松希望借当时极高的民意支持率和总统行政特权抵抗司法介入，大事化小小事化了，而且就其本身而言水门事件也实在算不上什么惊天动地的大事。于是，尼克松要求司法部长理查德森解雇找麻烦的独立检查官考克斯。然而，理查德森给了总统一个明确的答复，“如果你坚持，我辞职。”尼克松心说你丫有种，继而要求司法部副部长执行这一命令，得到了类似答复。总统大怒，最后任命第一助理副部长博克为司法部代理部长，将考克斯撵回家，并且查封了其办公室。
最后事实证明，总统正是毁于这一蛮横专权的举动所引发的宪政危机，而并非水门大厦的窃听事件。我所感兴趣的是，理查森和他的副部长缘何敢于跟“帝王总统”叫板，非要和大老板过不去呢？放在其他不同的制度环境下，这种行为发生的可能性无疑会大打折扣。是他们二位有过人的道德修养，还是对原则有近乎神圣的膜拜？
要说起来，理查森其实算是尼克松的老朋友、老部下，但是在尼克松提名他为司法部长后，国会举行的任命听证会上，参议院司法委员会特意要求理查森承诺保证不非法干涉特别检察官的决定和行动，在他信誓旦旦满口答应后才批准这一任命。因此，若他言而无信，必将对个人声誉和政治前途造成极恶劣的影响。果然水门事件后不久，理查森同志便重新出山，被福特总统任命为商务部长和驻英大使等要职，声望极高。反观博克，十几年后，里根总统提名其出任联邦最高法院大法官，被参院坚决否决，当年的决定付出了沉重的代价。
道德固然重要，但一定要求政客们具有超常的品行修养，未必现实。如果人人都是天使，还要政府干嘛？相比较无政府的混乱和有政府的管制，后者是两害相权取其轻的选择。但是政府行为也必须收到严格约束，这个约束便是制度设计。制度决定行为，设计精巧的制度尽可能的规范了官员的行为，便能使政府可能带来的恶显著减少。
对此，本书作者评价道：“要求政府官员坚持原则固然非常重要，但是，只有制度性的监督和保障，使耿直守法之士善终，令趋炎附势之徒失意，才能真正在各级官吏中形成坚持原则、奉公守法的操守和风气。”
然而必须看到，世上不存在尽善尽美的制度。美国的政治文明虽然代表着人类历史上相当高的成就，但也不可能面面俱到。为了限制政府权力，宪法赋予人民持枪权，固然可以有效保护私产，却无疑提高了社会生活的危险性；警察和检查院在刑诉中必须严格遵守正当程序，嫌疑犯有权不自证其罪（“你有权保持沉默，否则你所说的一切都将成为呈堂证供……blabla”即宪法第五修正案引申出的“米兰达宣告”），无疑降低了刑事犯罪的破案率；繁复的权力制约机制，严重影响行政效率；法律体系的极端重要性使得律师遍地，诉讼成本极高，而且由于所有法院都有义务为贫困的刑事罪案嫌犯提供辩护律师，因此又增加了社会成本。所以说，美国的宪政体系在民主与法治中，倾向于法治；在自由和效率上，选择了自由。所谓鱼与熊掌不可兼得是也。
引申出的一些思考
1、一项制度的建立，有多种方法，最常见的就是暴力革命或者渐进改良。孰优孰劣，也许因时因地而异。可是无论如何，不能忽视社会文化传统的巨大影响力。彻底的全面的否定过去，恐怕往往意味着秩序的混乱。从这个意义上，改良优于革命。可“传统”究竟是什么，与“现代”的关系又怎样？三言两语很难说清。汉斯·摩根索曾经说，就政治理论而言，新鲜突兀未必是优点，源远流长也未必是缺点。即使不考虑“传统”到底有何是非对错，也应当作为一种既存因素加以考量，而决不可视而不见。因此老潘讲中国未来的改革路径必须从古代政治文明中寻找答案，也是有道理的。未来考虑读一读东欧转型社会的东西，看看有何借鉴意义。
2、曾有位非主流学者提到，他认为对于一个大国而言，联邦制是最优选择。这个我完全没有概念。中央与地方之间的关系究竟是怎样才算和谐？值得思索。
3、*关于《联邦党人文集》。去年尹宣先生新译《联邦论》出版，首先在题目上就非常靠谱，也有人说《联邦党人文集》应为《联邦主义文集》，盖因此书面世时，尚未有联邦党这种东西。《联邦论》应当找来看看。
好吧，先这么着吧。最近又开始忙了，日。
