爱华网乙肝病毒携带者的平等就业权受法律保护
余某诉名幸电子（广州南沙）有限公司平等就业纠纷案
【要点提示】
乙肝病毒携带者不是乙肝患者，其平等就业权受法律保护，除法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的乙肝病毒携带者禁止从事的工作岗位外，用人单位不得拒绝录用。用人单位以应聘者属乙肝病毒携带者为由拒绝录用，给应聘者造成损失的，应聘者有权起诉要求赔偿。
【案例索引】
一审：广州市南沙区人民法院（2008）南法民一初字第180号（2008年10月30日，未上诉）
会议庭成员：叶安东、钟丽炜、何彤文
【案情】
原告：余某，男，1985年12月13日出生，汉族，住武汉市武昌区学院路11号。
被告：名幸电子（广州南沙）有限公司。住所：广州南沙经济技术开发区西部工业区广生路。
法定代表人：名屋佑一郎，董事长。
原告余某是湖北大学2007届本科毕业生。2007年4月20日，原告经学校推荐，填写毕业生就业推荐表，被告在毕业生就业推荐表的"用人单位情况及意见"栏盖章确认。2007年4月23日，双方签署补充协议，约定：原告自行购买火车（汽车）票，在2007年7月12日1：00PM之前到公司报到，被告按照约定标准报销。原告到被告所在地后，须自费到被告指定医院体检，内容为乙肝两对半、ALT和胸透，若体检不合格，将不予录用原告。另外，原告有义务将以往病史告知甲方。原告未在约定时间到公司报到的，将不予录取。双方确认原告试用期的工资为1988元/月。
2007年7月12日，原告依约到被告所在地报到，并按被告要求进行了体检，其中胸透心肺未见异常，谷丙转氨酶ALT为35U/L（合格标准为0-42U/L），乙肝两对半为大三阳，原告为此支付体检费50元。7月13日，被告通知原告不予录取，要求原告离开公司。
从2007年7月13日至8月16日，原告一直在广州南沙与被告进行交涉，期间向广州市南沙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，广州市南沙区劳动争议仲裁委员会审查后认为该纠纷不属于其受理范围而不予受理。
另查明：原告拟就业的岗位不属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的乙肝表面抗原携带者禁止从事的工作。
原告诉称：2007年4月23日，原告与被告签订关于录用2007应届大学本科（硕士）毕业生协议及补充协议，约定原告必须于2007年7月12日1：00PM之前到被告报到上班，并已约定原告试用期工资标准。原告准时报到后，7月12日被告人事处工作人员交给原告一张体检介绍函，委托广州市紫荆医院进行体检，结果为乙肝表面抗原携带者，肝功能正常。因双方签订的补充协议第3条第一项规定：体检内容为乙肝两对半、ALT和胸透，若体检不合格，将不予录用原告。因此被告以原告体检不合格为由，不予录用。
被告仅因为原告是乙肝表面抗原携带者而歧视原告，在原告已经到被告单位报到的情况下拒绝聘用原告，不仅侵犯了原告的平等就业权，还严重打击了原告的就业信心，遭此重挫以来一直神情沮丧，精神受到打击。现请求法院判令：1、确认被告以原告是乙肝表面抗原携带者为由不予聘用行为违法，侵犯原告平等就业权，书面向原告赔礼道歉；2、判令被告赔偿原告误工损失2335元，交通费500元，体检费50元；3、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金30000元；4、被告承担本案受理费。
被告辩称：1、原被告之间因劳动录用发生了争议，与劳动关系具有关联性，应属于劳动争议，并且已过仲裁时效，请求法院驳回原告起诉。2、原告没有按时来报到，违背双方约定，因此没有录用原告。3、即使被告因为原告体检不合格没有录用原告，符合双方约定，也没有违反当时法律的禁止性规定。请求法院驳回原告诉讼请求，维护被告的用工自主权。
【审判】
广州市南沙区人民法院经公开开庭审理后认为：被告拒绝履行与原告签订的就业协议，引发本案纠纷。至于拒绝履行的原因，被告陈述是原告迟到和体检不合格，但被告没有提供原告迟到的证据，如果被告因为原告迟到拒绝履行就业协议，就应当拒绝原告参加体检而直接告知原告；事实上被告仍然安排原告体检，在原告体检出乙肝两对半为大三阳时才要求原告离开公司，本院认定被告拒绝履行就业协议的真正原因是原告体检出乙肝两对半为大三阳。
原被告虽然在补充协议约定体检内容为乙肝两对半、ALT和胸透，若体检不合格，将不予录用，但是没有约定具体的不合格标准。原告的体检结果为大三阳，但肝功能正常，属于乙肝表面抗原携带者而非乙肝患者。根据卫生部2006年9月2日《预防控制乙肝宣传教育知识要点》第七条的意见，由于乙肝传播途径的特殊性，乙肝表面抗原携带者在生活、工作、学习和社会活动中不对周围人群和环境构成威胁，可以正常学习、就业和生活。因此，被告拒绝录用原告违反了《中华人民共和国劳动法》第三条关于平等就业的规定，侵犯了原告的平等就业权，构成违法。尽管被告当时对原告没有平等对待，对原告的权利有一定的侵害，但是没有达到需向被告赔礼道歉的程度，原告请求书面赔礼道歉，本院不予支持。
被告拒绝录用原告，给原告带来财产损失，应当予以赔偿。原告主张的损失项目包括交通费500元、体检费50元和误工损失2335元。原告从武汉到广州往返一次，虽然没有提供票据，500元交通费基本合理，本院予以支持；原告主张体检费50元，虽然没有提供票据，但数额合理，本院予以支持。原告主张的误工损失，实际上是经济损失，从2007年7月12日原告报到至8月16日离开广州，合计36天，参照原告试用期1988元/月的工资标准折合66.26元/天，原告主张2335元合理，本院予以支持。
关于原告主张的精神损害抚慰金。2007年 8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国就业促进法》已经明确规定"用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用"，也就是说，国家已经通过立法保护乙肝表面抗原携带者的就业权，因此被告拒绝录用对原告造成损害的时间是有限的。鉴于原告未能举证证明其精神损害达到严重程度，其主张的精神损害抚慰金本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条规定，判决如下：
一、被告名幸电子（广州南沙）有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日向原告余某赔偿交通费500元、体检费50元和经济损失2335元。
二、驳回原告余某其他诉讼请求。
本案受理费350元，由原告余某负担175元，被告名幸电子（广州南沙）有限公司负担175元。
一审判决后，原、被告双方均未提起上诉。
【评析】
一、本案案由的确定
本案在受理时曾以"一般人格权纠纷"的案由立案。立案法官认为，原告的诉讼请求主要是基于被告对其人格利益的侵犯，属于一般人格权纠纷范畴。原告要求被告"赔礼道歉"、"赔偿经济损失"及"赔偿精神抚慰金"等诉讼请求均是基于其人格利益受侵害而提起。另外，原告余某与名幸公司并未订立劳动合同，未形成劳动合同关系，且劳动合同纠纷并不解决精神损害赔偿问题，因而定"劳动合同纠纷"的案由并不恰当。
本案开庭审理后，合议庭认为"一般人格权纠纷"这一案由并不能体现本案法律关系的性质。本案中被告在《毕业生就业推荐表》中签字并与原告签定《补充协议》，视为被告同意在原告符合约定条件的情况下按协议约定与被告签定正式劳动合同，《毕业生就业推荐表》和《补充协议》属劳动合同的预约合同，对原、被告双方均有约束力。被告因原告属乙肝表面抗原携带者而拒绝录用原告，违反了双方的约定，也违反了劳动法关于保障劳动者平等就业权的规定。被告的行为既侵犯了原告的劳动权益，也在一定程度上对原告造成了人格歧视，该纠纷既有劳动合同关系的性质，又有一般人格权纠纷的性质，无论将其归入哪一类案由立案，均不能全面反映该法律关系的本质。因此，合议庭认为以"平等就业纠纷"作为本案案由更为妥当。
对此，笔者认为合议庭的案由确定值得商榷。尽管"平等就业纠纷"体现了本案的本质，但最高法院《民事案件案由规定》并没有规定这一案由，也没有赋予法官增加新案由的权限。根据《最高人民法院关于实施〈民事案件案由规定〉的通知》的规定，第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。因此，笔者认为将本案案由直接确定为"平等就业纠纷"的上一级案由"劳动争议"更为妥当。
二、被告拒绝录用原告的原因推定
对于被告为何拒绝录用原告，当事人双方各执一词。原告认为被告拒用的原因是乙肝两对半的体检结果为大三阳，而被告则陈述是原告迟到和体检不合格，但没有提供原告迟到的证据。合议庭认为，如果被告因为原告迟到而拒绝履行就业协议，就应当拒绝原告参加体检，并直接告知原告拒绝录用的原因。但事实上被告仍然安排原告体检，待知晓原告体检结果后才要求原告离开公司，其拒绝录用的原因是显而易见的。在双方均无证据提供的情况下，合议庭推定被告拒绝履行就业协议的真正原因是原告体检出乙肝两对半为大三阳。
事实推定是审判实践中法官常用的认定事实方法之一，它是指法官在审判案件时依据经验法则，根据两个事物间的常态联系，在明确某一事实存在的前提下推定另一事实存在。在事实推定中，享受推定利益的一方当事人无需就另一事实的存在承担举证责任。可见，事实推定存在于法官的办案意识中，法官非基于法律的规定，而是基于自由心证去认定某一待证事实。法官自由心证的过程，就是利用经验理性、生活逻辑和人们一般的观念意识作出合理判断的过程。
恰当利用事实推定，不仅有利于实现程序正义和实质公正，也有利于提高司法效率。在本案中，双方当事人对拒绝录用的原因各执一词，但均无法提供相应的证据支持各自的主张，法官利用生活经验对该事实进行合理推定，符合逻辑和常理，保证了实体公正，同时免去了繁冗复杂的举证和认证程序，提高了审判效率。
三、原告所患疾病的法律分析
乙型病毒肝炎的简称乙肝，从医学概念上来讲，乙肝患者、乙肝病毒感染者与乙肝病毒携带者是不同的。乙肝患者是指有临床症状如乏力、食欲减退、恶心、厌油腻、腹泻及腹胀，部分病例有黄疸发热等，检查结果肝功能异常，血清乙肝表面抗原、乙肝病毒去氧核糖核酸、去氧核糖核酸聚合酶均为阳性的人。这类患者通常应该进行临床的治疗和养护。乙肝病毒感染者是指过去感染过或现在正感染乙肝病毒的人。临床上常将HBsAg阳性而无任何症状体征、肝功能检测正常半年以上者(既往从无肝功能异常病史)称之为乙肝病毒无症状携带者(即乙肝病毒携带者)。①本案原告乙肝两对半体检结果为"大三阳"，但肝功能检测正常，属"乙肝病毒携带者"范畴。权威的医学观点认为，这部分人除不能从事献血、幼托和饮食、服务行业外，可照常工作、学习。大部分不需要临床治疗，但须注意日常的生活保健及个人卫生习惯。
由于乙肝病毒携带者在职场中屡遭不公平对待，我国立法越来越重视对这一特殊群体的保护，除《劳动法》和《就业促进法》规定了公民的平等就业权外，劳动和社会保障部还于2007年5月18日出台《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，规定"除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者"。2008年，该部还在《就业服务与就业管理规定》中明确规定"用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准"。
本案中，原告所应聘的工作岗位并不属于乙肝病毒携带者禁止从事的工作，被告以"原告体检结果不合格"为由拒绝录用原告显属违法，应承担相关的赔偿责任。
四、原告损害的认定和赔偿依据
本案原告所提出的诉讼请求包括"赔礼道歉"、"赔偿经济损失"和"支付精神抚慰金"三项。对于第一项诉讼请求，尽管被告当时对原告没有平等对待，对原告的权利有一定的侵害，但是没有达到需向被告赔礼道歉的程度，因此合议庭认为该项诉讼请求不应得到支持。"赔礼道歉"是侵权民事责任承担方式之一，一般适用于人格权纠纷，如姓名权纠纷、肖像权纠纷、名誉权纠纷等，其目的一方面在于慰藉受害者的心灵，另一方面也力图修复纠纷双方的紧张关系。本案中被告拒绝录用原告，虽然在一定程度上侵犯了原告的人格利益，有一般人格权纠纷的属性，但其侵害行为是在劳动关系建立过程而产生，与一般的人格权纠纷又有明显的区别。再者，被告侵权之程度、范围及给原告造成的损害均不严重，并不足以适用"赔礼道歉"的民事责任承担方式。
对于第二项诉讼请求，合议庭认为原告请求的交通费500元、体检费50元虽没有提供票据，但数额合理，予以支持。而原告主张的误工损失，实际上是经济损失，参照原、被告双方约定的试用期工资标准，原告主张2335元合理，亦予以支持。对于以上赔偿请求，原告均未提供相应的证据，但合议庭以"合理"标准支持了原告的请求，是法官行使自由裁量权的 体现。尽管原告未就交通费、体检费、经济损失等项目提供书面证据，但原告从武汉坐火车赶赴广州南沙，参加了体检，为办理入职手续及相关事宜在南沙逗留了36天，这一系列事实均得到原、被告双方所确认，法官根据经验及常识可判断出交通费和体检费的合理支出。另外，原告经济损失参照双方约定的试用期工资标准计算也符合公平原则，因为若被告不违法拒绝录用原告，原告可在被告公司正常工作并获得相应的劳动报酬，正是因为被告的拒绝录用行为使原告损失了这36天的工资，被告应对原告遭受的可期待利益损失给予赔偿。
对于原告主张的精神损害抚慰金，合议庭认为，国家已经通过立法保护乙肝表面抗原携带者的就业权，因此被告拒绝录用对原告造成损害的时间是有限的。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定："因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……"，而本案中原告仅提供一封由其自己书写的信函，信中提到自己的个人经历及求职被拒绝后的感想，用以证明自己的精神受到严重损害显然不够充分。在原告未能举证证明其精神损害达到严重程度的情况下，其主张的精神损害抚慰金不应得到支持。
作者:广州市南沙区人民法院 徐于棋
原文网址：（广州审判网）http://www.gzcourt.org.cn/magazine/magazine_detail.jsp?lsh=1058&m_serial=50&m_page
