爱华网从一起案例看股权质押与让与担保之不同
云南八谦律师集团庄云超律师
担保制度对于保证交易安全，促进资金融通，保护债权人利益，有着重要意义。随着经济的发展，各种担保方式在实践中不断被创设和发展起来。如何准确把握各种担保方式，更好地进行交易，融通资金，保障资金安全，是市场主体应当予以关注的问题，也是司法机关应当加以研究的问题。本文试图对一起真实的案例进行剖析，从而揭示股权质押与让与担保之间的不同。
据以研究的案例
一审法院查明：2006年11月21日，原告云南甲投资有限公司（以下简称甲公司）与被告云南乙人造板有限公司（以下简称乙公司）签订《机器设备购销合同》，约定由甲公司向乙公司购买德国Siempelkamp公司的连续平压生产线一套，甲公司于2006年11月24日前付清设备款2990万元，如乙公司2007年2月25日不能交货，则合同自动解除，乙公司全额返还货款。2006年11月23日，原告向被告昆明丙工贸有限责任公司（以下简称丙公司）支付了款项2300万元，乙公司向原告开具了金额共计2990万元的发票四张。之后，乙公司未交货，也未返还货款。2007年2月27日，原告与乙公司签订《补充协议》，约定乙公司于2007年3月10日前履行交付机器设备的义务，如未能按期交货，则双方解除合同，退还货款2990万元，逾期还款由乙公司承担货款总额20%的违约金及日万分之五的滞纳金，如不能还款，原告有权追究违约金及滞纳金。2007年6月27日，丙公司以案外其他公司的支票转账100万元给原告，原告出具了《收条》。
2007年7月，原告与两被告签订《股份质押担保协议》，约定用被告丙公司49%的股权质押给原告，作为乙公司欠原告款项3000万元、违约金20%及逾期利息的质押担保，质押方式为办理股份变更过户手续，原告成为丙公司的股东，持股49%，两被告承诺于2007年8月30日前偿还原告欠款3000万元，逾期按月息2%支付利息。款项结清后，原告将所持丙公司49%的股权还转29%给丙公司，其余20%股权作为乙公司对原告的违约的补偿。
2007年9月11日，原告和两被告签订《确认书》，约定：“甲公司、乙公司、丙公司三方自2006年11月21日以来签订如下合同：1、2006年11月21日《机器设备购销合同》；2、2007年2月27日《补充协议》；3、2007年7月24日《股份质押担保协议》”，“甲公司和乙公司的一切债权债务，以‘债转股’的形式，甲公司实现质押权，甲公司成为丙公司49%的股东（已在工商行政管理部门完成变更登记），甲公司、乙公司双方一切债权债务随之结清”，“本确认书之前的一切合同随本确认书的生效而宣告作废，一概以本协议书为准”。该《确认书》由三方法定代表人签名，并加盖单位公章。
后因两被告到期均未还款，原告诉至法院，请求判令：1、两被告归还原告欠款本金3000万元并承担利息；2、确认判决款项还清后原告对丙公司仍持20%的股份；3、案件受理费和可能发生的执行费由两被告承担。
一审法院认为，原告和被告乙公司建立购销合同关系，之后形成退还货款的债权债务关系，最终原告和两被告签订《确认书》约定以原告成为持丙公司49%股权的股东的形式结清上述债权债务。《确认书》合法有效，合同的内容对原告和两被告均产生约束力。因合同约定原告成为持丙公司49%股权的股东形式结清债权债务，并且已在工商行政管理部门办理了相应的股权变更手续，按合同约定，上述债权债务已结清，原告要求两被告偿还欠款及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原告要求确认其还转29%的股权后持有丙公司20%股权的请求与事实不符，本院不予支持。原告要求两被告承担可能发生的执行费的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。遂判决：驳回原告甲公司的诉讼请求。
解析
本案诉讼中，无论是原、被告当事人也好，还是一审法院也好，均将注意力集中到了《确认书》上。
原告认为《确认书》是原告的原法定代表人王某某以自己的名义签字，不是原告真实意思表示。
两被告则认为，原告与乙公司之间的债权债务已由原告和两被告签订《确认书》确认以债转股的形式实现质押权，以原告成为持丙公司49%股权的股东的方式结清，并且已办理了相应的工商登记手续，原告作为丙公司的股东参与了丙公司的经营活动。原告的诉讼请求应予以驳回。
一审法院认为，《确认书》由原、被告法定代表人签名并加盖单位印章，根据《民法通则》第三十八条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条规定，原告法定代表人王某某和两被告签订的《确认书》是法定代表人代表法人行使职权的行为，合同合法有效。据此，认为原告与被告之间的债权债务已结清，判决驳回原告诉讼请求。
原、被告争执的焦点和一审法院判决的关键都落在了《确认书》的效力上，粗率一看，好像确实顺理成章，但笔者的意见却恰恰相反，笔者认为本案的关键点不在《确认书》上，而在《股份质押担保协议》。搞清楚了《股份质押担保协议》是什么样的协议，本案如何处理也就迎刃而解了。
回答这个问题前有必要了解什么是股权质押。
所谓股权质押，简单而言，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按照目前世界上大多数国家有关担保的法律制度的规定，质押以其标的物为标准，可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。（注：《论股权质押》，作者阎天怀）
《担保法》第七十五条第（二）项规定了“依法可以转让的股份、股票”可以质押，第七十八条第三款规定“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。
但这两条规定的表述颇有不妥之处。首先，“股份”这一概念使用不规范。从两条规定的用语来看，《担保法》该处所用的“股份”，仅指有限责任公司的出资份额。2005年新修订的《公司法》对有限责任公司股东的出资称为“股权”，对股份有限公司才称“股份”，并未混同使用。其次，对“股份”和“股票”两概念并列使用不妥当。股份，从公司的角度看，是公司资本的成份和公司资本的最小计算单位；从股东的角度来看，是股权存在的基础和计算股权比例的最小单位。而股票，是指公司签发的证明股东持有股份的凭证。股份是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式，两者之间的关系，犹如灵魂和躯壳。（注：江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第189页）。因而，股份与股票是两个不同层次上的概念，不应并列使用。因此，上述《担保法》的两条文应与公司法相统一或者统一称为股权。
《物权法》第二百二十三条的规定就已经改变为，债务人或者第三人有权处分的可以转让的股权可以出质。
本案中，丙公司是有限责任公司，因此，原告与两被告签订的《股份质押担保协议》名称应为股权质押担保协议较妥。
股权质押的设立以当事人合意并签订质押合同而设立。我国《担保法》第六十四条规定，“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。”第七十八条第一款规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。”可见，在我国，股权质押只能以书面合同的形式方可设立。
我国《担保法》对股权质押成立的公示，采用有效要件主义，即以公示作为质押合同生效的必备要件，并以此对抗第三人。对公示的形式，无论是以股份公司的股份出质还是以有限责任公司的出资额出质，均采取登记的方式，只是登记的机关不同。如《担保法》第七十八条规定，以股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
《物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。
从以上法律规定可以看出，《物权法》施行前后，有限责任公司的股权质押登记方式是不同的，但《物权法》自2007年10月1日起施行，本案并不适用《物权法》。也就是说，本案原、被告之间进行股权质押，并不需要到工商行政管理机关去办理出质登记，而只需将股份出质事项记载于丙公司的股东名册上即可。即使按《物权法》的规定去办理登记，办理的也是“出质登记”，并非本案原、被告办理的股份变更过户登记。
股权质押的担保范围。因为权利质押法律未作特别规定，准用动产质权的有关规定，所以与动产质权相同，股权质权所担保的债权范围，依《担保法》第六十七条的规定：“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定”。
质权实现的方式，即对质物处分的方法。依照我国《担保法》第第七十一条第二款的规定，质权实现的方式有三种，即折价、变卖、拍卖。但由于股权质权的物的特殊性，因而股权质权的实现方式有其自身的特点。(1)股权质权的实现，其结果是发生股权的转让。所以出质股权的处分必须符合公司法关于股权转让的规定。对以有限责任公司出资为质权标的物的，可以折价归质权人所有，也可以变卖或拍卖的方式转让给其他人。但对以股份有限公司的股份出质的，必须在依法设立的证券交易场所进行转让；对记名股票，应以背书交付的方式进行转让；对无记名股票应在证券交易场所以交付的方式进行转让。因而不宜采用折价或拍卖的方式。(2)以出资出质的，在折价、变卖、拍卖时，应通知公司，由公司通知其他股东，其他股东可在同等条件下行使优先购买权。首先，应注意股东的优先购买权与质权人的优先受偿权的区别。股东的优先购买权是指有限责任公司股东的出资在发生转让时，在同等条件下，公司其他股东有优先于非股东购买该欲转让出资的权利。而质权人的优先受偿权是指质权人就质物的价值有优先受偿的权利。但质权人对出质的出资于处分时无优先购买权。其次，股东在出质时未行使购买权，并不剥夺股东在质权实现时再行使购买权。因为股权出质，仅是在股权上设立担保物权，并不必然导致股权的转让。所以，对以出资为质标的的，股权质权于实现时，其他股东仍可行使优先购买权。(3)因股权质权的实现而使股权发生转让后，应进行股东名册的变更登记，否则该转让不发生对抗公司的效力。
本节小结：本案中原告与两被告签订的《股份质押担保协议》，从字面上看，应定名为《股权质押担保协议》；从内容上看，当中约定了将用于担保的股份移转到原告名下，质押方式为办理股份变更过户手续（即股权转让、产权转移），以及款项结清后原告应将所持丙公司49%的股权返还的条款，并不符合股权质押的法律特征，因此，本案中《股份质押担保协议》性质不是股权质押合同。笔者认为，本案《股份质押担保协议》的性质是“让与担保协议”。
让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利（通常为所有权）预先转移给债务人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债务人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。其中，转移标的物的债务人或第三人，为担保设定人；取得担保物权利的人，为担保权人，亦即债权人。（注：《担保法律制度新问题研究》，法律出版社，车辉、李敏著）
让与担保是非典型物的担保。物的担保的典型形态是在担保物上设定担保物权，担保权人所享有的权利为“定限性”的权利，标的物的所有权仍保留于设定人手中。而让与担保是以移转担保标的所有权或其他权利之整体的方式来担保债权实现的，其属于“权利移转性”担保。由于担保标的的所有权或其他权利本身已移转于担保权人，担保权人取得了对担保标的的“全权利”而非“定限性权利”，故“让与担保的根本性质是所有权担保，即由债权人以拥有所有权来担保其债权的实现的担保制度”。由于让与担保与担保物权的构造形态不同，加之法律上并未明确规定此种担保方式，故其属于非典型物的担保方式。让与担保中，尽管标的的所有权等权利依约定而转移给了债权人，但当事人之间的关系并不是以移转和取得标的的所有权或其他权利为目的，而只是以移转标的之所有权或其他权利的方式来担保债权的实现。因而，担保权人只是一时地取得标的物的所有权，在债务人履行债务后，其应向供与人返还标的物；并且担保权人就其所取得的权利，负有不超过担保目的而行使的义务，如其于债务履行期届满前将标的物出卖，则发生违反义务的责任问题。让与担保既以担保债权为目的，因而其存在以所担保的债权存在为前提。如果被担保的债权不成立或者无效、被撤销，让与担保也应归于无效。（《担保法原理精要与实务指南》，人民法院出版社，刘保玉主编，第119页至120页）
让与 担保的标的。让与担保系以担保债务的清偿为目的，而且要求将标的物权利转移于担保权人；因此，充当让与担保的标的必须是具有可让与性的财产或财产权。理论上，充当让与担保的标的十分广泛，可以是动产、不动产等实物，也可以是其他物权、债权、知识产权等无体财产权，甚至于尚在形成中的权利也可以成为让与担保的标的。
让与担保的设定。由于让与担保是一种非典型担保方式，现行立法并未加以明确规定。著名民法学者梁慧星主持编写的《中国物权法草案建议稿》第四百一十条中就让与担保的设定方式作了明确规定：“依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。债务人或第三人应当以移转担保标的（物）的财产权于债权人的方式设定让与担保权。以动产为标的设定让与担保权的，应以占有改定的方式移转财产所有权。以不动产为标的物设定让与担保权的，应就标的物所有权的移转进行登记。以权利设定让与担保权的，应依各种权利的转让方式完成权利的移转；有权利凭证的，应当将该权利凭证交付让与担保权人占有”。
因此，本案中原、被告以股权设定让与担保，规范的做法是：应当依照《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，注销原股东乙公司的出资证明书，向新股东甲公司签发出资证明书，并相应修改丙公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，并到工商行政管理机关申请变更登记。
让与担保的实行方式，有以下两种：
一种称处分清算型。又称清算型、变价受偿型方式，即担保权人将担保财产予以折价或者拍卖、变卖而优先受偿。以担保财产的变价价值偿债后，如有余额，应返还给设定人；如有不足，债权人仍然可以向债务人请求偿还。
另一种为归属清算型。又称估价受偿型、代偿型，即当事人约定在债务到期未予清偿时，由债权人直接或彻底地取得担保财产的所有权或其他权利，从而了结债权债务关系。实行该种实行方式，可以回避繁琐的担保程序、简便易行，但是有可能使担保权人因标的物的评价额与债权额之间不均衡的差额而不当获取暴利，因此必须赋予担保权人以清算义务。梁慧星的《中国物权法草案建议稿》第四百一十六条就规定：“当事人就让与担保权实行方式有约定的，应依当事人的约定。无论采取何种实行方式，让与担保权人均负有清算义务”。
将本案的事实对照上述让与担保制度的构成，我们不难看出，原告与两被告签订的《股份质押担保协议》及据此实施的相关一系列行为，与让与担保制度基本吻合，因此，他们之间设立担保的并不是股权质押，而是让与担保。
从中也可看出，股权质押与让与担保之间最大的不同是股权的所有权是否发生移转，及还清债务后，是否享有返还请求权。
但现在有一个问题：让与担保制度在我国的民法通则、合同法中并没有规定，在《物权法》的立法过程中，曾有学者提出列入让与担保制度，由全国人大法工委拟定的物权法草案三次审议稿之前的诸稿中，也都规定了让与担保制度。但由于种种原因，正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。但是，随着社会经济的发展，实践中已经出现了这样的担保方式，本案当事人签订的《股份质押担保协议》性质就是让与担保，对此法律上存在漏洞。笔者认为，只要不违反法律的强制性规定和公序良俗原则，当事人可依契约自由原则设定让与担保；同时，审判机关不能因为法律无规定，就得出不予保护的结论，为了给当事人提供融资的方便和出于对当事人意思自治的尊重，应当承认此类合同的效力。
明确了原告与两被告签订的《股份质押担保协议》性质上实际是《让与担保协议》，则基于《股份质押担保协议》所签订的《确认书》的效力也就可以确定了。
如果仍将《股份质押担保协议》定性为股权质押的话，那么《确认书》作为股权质押协议的补充，补充约定质权实现方式，约定乙公司未能偿还债务时将质押的股权转移为甲公司所有，则是一个无效的约定。
《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。这一条是对“禁止流质”的规定。以权利出质的，法律无特别规定的，准用关于动产质押的规定，因而对股权质押，也是禁止流质。即非通过法律规定的对质物的处分方式，出质股权不得自然归质权人所有。
依该条规定，《确认书》违反了法律强制性规定，应当被确认为无效合同。
让与担保实现的方式，与流质条款不同。让与担保的设定，标的物的所有权虽已移转于担保权人，但就担保权人与设定人的关系而言，担保权人尚非确定地取得标的物之所有权，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或标的物抵偿债权，亦即担保权人仍有清算义务，在标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还之责，即使在用标的物抵偿债务时也是这样，并非当然取得标的物的所有权。由此可见，让与担保与流质条款是有区别的，流质条款是当事人事先约定在债务人清偿债务时，担保权人即当然取得标的物所有权，而且不负清算义务。（注：《民法物权论》，谢在全著，中国政法大学出版社；转引自《担保法律制度新问题研究》，法律出版社，车辉、李敏著）
总结：本案中原告与两被告签订的《股份质押担保协议》所设立的并不是股权质押，实质上设立的是让与担保，《确认书》实际上是三方当事人对让与担保实行方式的补充协商，是让与担保协议的补充协议。
