爱华网隐名股东（股权代持）的现象是我国公司设立、运作不规范以及公司立法存在某些不足而导致的一种较为特殊的法律现象。基于《公司法》“商事外观主义”的原则，一般认为，隐名股东与实际股东的内部约定不得对抗外部第三人，因此，许多律师在起草代持协议时都会向当事人提示这样一种风险：名义股东未能到期清偿债务，其债权人（“第三人”）在申请执行时，有可能把代持的股权作为执行标的。此时即便实际股东提起执行异议，也不能对抗善意的第三人，甚至最高法的判决都采纳了这一司法观点。笔者并不同意最高法的这一司法倾向，转而认为，股权代持关系应当能够对抗执行程序中的第三人提出的执行请求。
▌最高法判决——股权代持关系不得对抗强制执行请求
最高法（2013）民二终字第111号判决：2000年，B1、B2公司等20余家客户将共3580万的资金汇入筹建的D期货公司（目标公司）账户中，后D公司再将该资金以支票形式转回B1、B2公司，B1、B2公司收到上述款项后，经会计师事务所验资，于次日将该笔资金作为“投资款”转回D公司筹建账户。D公司会计记载时将其计入“接受股东投资款”，D公司工商档案载明的股东为B1、B2公司。
2008年，黑龙江省高院作出判决，认定B1公司就6035万元向C银行承担清偿责任，B2公司在9300万元范围内承担连带责任。嗣后，C银行申请执行，黑龙江省高院作出执行裁定，冻结了B1、B2公司在D公司的股权。
2009年，A公司提起执行异议之诉，主张A公司是D公司的实际出资人、股东及享有出资权益，请求停止执行该执行裁定。
该诉讼请求被一审法院驳回，二审最高法认为：依照《公司法》第33条第3款规定，依法进行登记的股东具有公示效力，隐名股东不能以其与显名股东之间的约定对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。当显名股东因其未能到期清偿债务成为被执行人，其债权人依据工商登记中记载的权利归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
▌对《公司法》股东资格工商登记效力的理解和商事外观主义
第一，最高法援引的《公司法》第33条第3款（现《公司法》第32条）规定为：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。一般认为，该条款所述的是“宣示性登记事项”，未办理登记的，并不影响权利或法律关系的产生，只是该事项不具有对抗第三人的效力而已。这一条款的实质是《公司法》贯彻的商事外观主义，即以“商主体的行为外观认定其行为所生之效果的立法原则”。
第二，结合《公司法》32条的条文，不能做这样一种误解：在内部关系中，实际股东是股权的所有权人；在涉及第三人的外部关系中，名义股东是股权的所有权人。实际股东仅对名义股东享有债权，因此实际股东才不能对抗第三人。正确的认定应当是：一旦认定股权代持关系，不论在内部关系还是外部关系中，实际股东都是股权的所有权人。不得对抗第三人只是因为交易安全，才对物权进行了一定的限制。这与《物权法》关于所有权和善意第三人的理解是一致的。
第三，在确认股权的所有权时，应当“着重审查股东名册的记载”（最高法潘勇锋法官），在没有相反证据时，股东名册具有推定效力。当然，实际股东是否实际出资、是否参与公司的经营管理、是否承担股东义务、其他股东和公司是否认可，都是判断股权真实权属的重要标准。（见最高人民法院“兴泰公司诉华源公司股权纠纷案”）
▌执行程序不是商事外观主义适用的范畴
第一，《公司法》上的商事外观主义是指，相对人如果对商主体对外公示的外观事实产生合理信赖，并依此从事相应的行为，即使外观事实与真实事实不一致，仍然按照外观事实认定行为的法律效力。不论是学者学理上的探讨，还是最高法的司法观点，都肯定商事外观主义的根本宗旨是为了维护商事交易的安全，是为了“保护信赖该外观进行交易者而产生的”。
因此，商事外观主义应当仅在商事交易中适用。毕竟，所有权是所有法律权利中最完整、最充分的权利，限制所有权（股权）的权能，必须有足够依据。例如，王保树教授将商事外观主义的适用条件细化为“第二，他必须做出相应的处分行为或者信赖投资，或者成立相应的法律行为……第四，在对于外观状态的知悉和采取处分行为之间必须存在着基本的因果关系。”
第二，由商事外观主义的宗旨可以引申出，《公司法》第32条第3款所称的“不得对抗第三人”，并不是指不得对抗除了名义股东和实际股东以外的一切第三人，本文认为，这里的第三人专指因为信赖股权的工商登记外观，以该股权为标的进行了商事交易（例如买卖、抵押、质押）的第三人。而执行程序本身并不是商事交易，股权是“强制执行”的标的，而不是“商事交易”的标的，商事交易行为已经完成。例如，名义股东的债权人因为买卖合同对名义股东享有货款的债权，买卖合同的货物才是商事交易的标的，仅就该货物的权属，可以适用商事外观主义，而“强制执行”的标的则因并非是在商事交易中，不应适用商事外观主义。前述最高法的判决，有不当扩张商事外观主义适用范围之虞。
第三，需要说明的是，名义股东的债权人有可能因为工商登记的外观，信赖名义股东拥有偿债实力，因此与名义股东进行了与股权本身无关的另一项商事交易，但这并不能理解为“信赖股权公示的外观而进行的处分行为”，而只能归结于正常的商业风险和商业判断。原因正如前述，处分行为必须是以股权为标的的商事处分行为，此时，外观信赖和“处分行为”之间是日常生活意义上的因果关系，而不是法律意义上的因果关系。
第四，本文的这种理解，并非笔者的一家之言，同样得到了某些司法实践的佐证。例如，海南省高院的（2012）琼民再终字第3号判决就认为“（《公司法》第33条）其目的是保护交易安全即《公司法》第七十二条规定的股权转让、《物权法》第二百二十三条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。某清算组是某公司的借贷债权人，与某公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。清算组对《公司法》第三十三条第三款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人，当然包括股东的债权人的理解，是错误的。”本文认为，海南高院的这种理解，似比最高法的观点更为合理。
▌代持关系可以对抗执行第三人不存在规避责任的风险
实践中，还存在某种忧虑：如果认为代持关系可以对抗第三人对名义股东的强制执行请求，是否会导致债务人（名义股东）通过伪造股权代持关系的方式逃避执行，规避法律责任？
本文认为，这一问题可以通过司法机关对股权代持关系的认定标准来解决。仅有名义股东与实际股东的一纸代持协议不足以认定代持关系的真实存在。以前引最高法的判决为例，需要综合股东名册、实际股东出资情况、公司经营等因素才能认定股权代持关系的存在。例如，最高法公报的“申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案”中，“实际股东”提起了案外人执行异议之诉，上海高院就结合全案各种情况，认定该案应 为股权转让关系，而非股权代持关系，驳回了“实际股东”的诉讼请求。本文认为，这一做法比扩张商事外观主义的适用和“第三人”的范围更加可取。
当然，股权代持关系可以对抗执行程序中的第三人提出的执行请求，这只是本文的某种探讨，基于现行的司法实践，在进行股权代持时，仍然建议实际股东通过股权质押等配套方式，规避第三人申请对代持股权进行强制执行的风险。
作者王巍，作者单位：北京市地平线律师事务所
