爱华网论文提要：违约金过高的司法认定与调整，在《合同法》和最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条虽有规定，但争议一直很大，而且在调整标准上极为不统一。《合同法解释二》在关于违约金过高的评价上第一款和第二款分别采用了不同的两种思路，第一款综合方案，第二款是固定比例方案，两种不同的方案放在一起使得许多法官无所适从，为了回避风险很多人简单地都按照第二款来判决。这种绝对按照固定比例一刀切的简单做法，导致以偏盖全，挂一漏万的实质性不公平结果。这些现象的背后是关于违约金的一些理论争议，因为对违约金概念的法律界定在《合同法》上至今还是个空白。从我国《合同法》关于违约金规定的一些条款分析，违约金应是一种违约责任形式，具有补偿性质，在特殊情况下还兼有惩罚性质。本文试从深入弄清违约金概念、性质入手，结合当前实践中遇到的司法难题对《合同法解释二》第二十九条进行分析理解，以便更好的准确运用好违约金过高的调整规则。以下正文：
我国《合同法》第一百零七条关于的违约责任承担方式并无违约金形式规定。但第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从而在违约责任里单独规定了违约金形式。由于违约金形式避免了赔偿损失方式的举证责任的麻烦，又容易计算，成为绝大多数合同当事人对违约责任约定的首选。在此类合同纠纷案件中，由于《合同法》第一百一十四条第二款的规定过于原则，对违约金过高的认定和调整成为困扰法官的难题。2009年5月13日施行的《合同法解释二》初步解决了这个问题。该解释第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”这一规定对违约金是否过高的标准作出了权威的解释，但笔者在具体的司法实践中发现，，如何判定约定的违约金“过分高于造成的损失”，损失的界定以及举证责任如何分配，如何对违约金予以“适当调整”，法律均未进一步明确，从而导致对违约金“过高”调整问题的认定和处理在审判实践中颇多争议，法律适用极不统一，法官有时也无所适从。本文就审判实践中遇到的这一问题作一些理论和实务上的探析，以期对正确适用《合同法解释二》第二十九条有所裨益。
一、当前在审判实践遇到的难题及通常做法
最高法院《合同法解释二》第二十九条虽然规定当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。但审判实践的千变万化，导致司法理论将实际损失作为判断违约金是否过分高于损失的基础，在司法实务中不可避免的会遇到以下困境：1、合同当事人的违约行为并非一定会给守约方造成损失。如当事人在合同中约定了违约金条款，但一方当事人的违约行为又没有给对方造成“实际损失”。那么，该违约金条款该如何适用?2. 给守约方造成损失但不可以计算，如何认定实际损失的范围及调整到什么程度？3.在给守约方造成损失的情况下，有些损失是有形损失，有些损失是无形损失，是否包含在实际损失的范围？4.法院对于过分高于损失的违约金，是否应当按照“实际损失”的130%来调整违约金的数额?针对上述审判实践中遇到的难题，当前做法主要有以下几种：1.直接按照最高法院《合同法解释二》第二十九条第二条的规定，以当事人约定违约金是否超过造成损失的30%作为认定违约金过高的依据，直接以实际损失的130%来调整违约金;2.以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限作为判断约定是否过高的标准;3.参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍作为判断标准;4.参照定金罚则的两倍标准，将损失的两倍作为调整约定违约金上限的标准；5.以“不超过合同未履行部分的总值为限”作为判断实际损失无法计算时认定实际损失过高的标准;6.不采用固定比例或上限的调整方法，完全由法官根据不同案件情况和当事人履约情况进行自由裁量。这些现象的背后是关于违约金的一些理论上的争议。要解决违约金“过高”调整的实践难题，有必要对我国《合同法》所规定的违约金的性质问题进行正确认识。
二、违约金性质的法律分析
关于违约金性质，我国学术界一直有争议，其主要原因在于两大法系对违约金性质的不同定位，均被学者们不同程度的吸收，承袭罗马法违约金制度的大陆法系国家，主要将违约金作为一种债的担保方式强调其担保功能。同时在立法和制度上承认违约金具有惩罚性和赔偿性。而英美法系国家没有借用违约金形式担保合同履行的传统，并明确规定对惩罚性违约金不予保护。从违约金的概念看，当事人只要有不履行或者不适当履行约定的内容，即应向对方支付一定数额的违约金。也就是说只要双方当事人约定了违约金，不论是否对对方造成损失并不影响违约金的支付。由此可见，违约金不仅仅具有补偿性，应还具有惩罚性，否则不符合违约金基本构成要件。从我国《合同法》114条规定内容看，显然违约金主要体现为一种损失补偿性已经成为不争事实，但仍承认一定的惩罚性，114条第3款规定，如果当事人单纯为迟延而设立违约金时，违约金在支付后，仍应履行债务，支付违约金即体现为对违约的一种惩罚。第二条中约定“在违约金过分过于造成的损失的……予以适当减少”，说明只要违约金数额不明显超出造成的损失额，法律便允许违约金大于损失，显然大于损失部分即带有对违约金的惩罚性。从我国国情看，目前我国市场经济体制尚未健全，市场主体之间尚未普遍形成诚实信用的良好风气，交易中的不规范、不道德行为时有发生，若对这些行为放任或迁就，必然破坏正常健康的市场秩序;通过违约金惩罚性的制裁，使得违约方充分认识到违约成本的巨大，能够一定程度地有效遏制违约行为的随意发生，并为守约方提供周到的法律保护。但在承认违约金具有惩罚性和赔偿性的同时，必须以赔偿性为主，惩罚性为辅，否则以惩罚性为主，有悖于民法和合同法民事责任的补偿原则，同时会加重一方当事人的负担。从实践来看，如果当事人订立的违约金数额过高而又不允许减少，则不仅会使守约方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款，则将使违约金的约定偏离其初衷，有可能促使一方为取得违约金而故意引诱对方违约，成为牟取不正当利益和收入的手段，从而与公平、诚实信用原则相悖。因此，人们在尊重当事人自由地约定违约金的前提下，为了限制惩罚性违约金的副作用，确保合同的诚信履行，在一定情况下对违约金进行国家干预是必要的，以平衡当事人的利益。综上，笔者认为我国《合同法》违约金应是一种违约责任形式，具有补偿性质，特殊情况下还兼有一定的惩罚性质。
三、关于“损失”的界定及举证责任分配
在违约金是否过高的认定标准上，损失数额的界定无疑是最为重要的。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里规定的“赔偿损失额”可以作为我们认定损失的标准，即包括直接损失和期待利益。对于直接损失还好说，但是期待利益的边界确实不好界定。预见或者应当预见到的损失其实是一个主观判断，而不是客观存在，无法套用一个唯一的、确定的标准。预见或者应当预见的标准掌握都可能因人因事而异，而现实中的经济活动远比此例复杂得多。因此，在对于损失额的确定上，仍有赖于法官的素质、经验和对当事人利益平衡的把握。在该第二款规定中，违约金过高的判断标准用公式可以表述为：违约金>损失*130%。虽然比例值为确定值，但是由于损失的认定仍在一定范围内赋予法官自由裁量权，其实仍非一个绝对明确统一的标准，而是取决于法官在一定范围内的自由裁量。尽管实践中违约行为通常会产生可得利益损失。但由于相关认定规则比较模糊并难以把握，事实上不少法官在判决中并不支持可得利益损失。为此，最高法院2009年出台的指导意见，对可得利益损失适用时提出具有可操作性的指导意见，明确应当注意把握三个问题：第一，关于可得利益损失类型的区分。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。第二，关于四个认定规则的适用。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用《合同法》第113条第1款规定的可预见规则、《合同法》第119条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。但在以下三种情形中，不宜适用上述认定规则。其一，在《合同法》第113条第二条规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在《合同法》第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。对“损失”的举证责任如何分配，即应由谁负有举证证明守约方损失额的举证责任。通常来讲，民事诉讼中的举证责任除了适用举证责任倒置的情形外，一般都遵循“谁主张，谁举证”的原则。违约方主张违约金约定过高，过分高于给守约方造成的损失，按理应承担举证证明守约方损失的举证责任。但又必须考虑到损失的多少自然是受损失人最清楚，且也掌握着损失的证据，因此，完全由申请人举证被申请人的损失，显然不合理。而如果把举证责任分配给守约方，凡是违约方主张违约金过高的，都应由守约方举证证明自己的损失，从而证明违约金并未约定过高，亦有不妥。因为这变相加重了守约方的诉讼负担，使违约方的抗辩过于轻松，降低了违约成本，不利于贯彻诚实信用的契约原则，同时也有违举证责任倒置须由法律规定的原则。实际操作上，笔者认为违约方可以对守约方应履约得到的利益进行举证，并与约定的违约金数额进行比较，以证明违约金是否过高。守约方就违约造成的实际损失进行举证，此种举证责任的承担不应苛求受约方对实际损失举证十分准确，因为约定违约金的目的是制约可能违约，促进合同履行，同时也是为了免除一旦违约可省去繁琐的对损失举证义务，只需依照违约条款即可要求对方支付违约金。再有，虽然实际损失是法院裁判支付违约金的重要参考标准，但不是唯一标准，还要参考其他许多因素，所以守约方只要适当举证损失的范围、大小即可。同时，如果守约方能够证明违约方应违约得到的利益高于守约所能得到的利益，即应视为守约方完成了约定违约金并非过高的举证责任。特别要注意的是法院在审理中要区分违约的性质是恶意还是过失，如果是恶意违约，法院就不应当支持违约方主张约定违约金过高的主张。
四、不同损失状态下约定违约金过高的认定以及调整幅度
违约行为所引发的损失状态分为三种，即没有损失、有损失但损失不可以计算、有损失且损失可以计算。 （一）不同损失状态下约定违约金过高的认定1.没有损失状态下的约定违约金如当事人在合同中约定了违约金条款，但一方当事人的违约行为又没有给对方造成“实际损失”。那么，该违约金条款该如何适用?学界主流的看法认为：“在惩罚性违约金场合，该违约金不以损失的发生为必要，因而不管有无损失发生，违约金都不得被免除。而作为赔偿损失额预定的违约金，有推定损失发生的效力，因而如果没有损失发生，或者损益相抵时，只要违约方能举证证明，就可以免除违约金责任。”由于我国《合同法》规定的违约金既有赔偿性违约金又具有惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。在上述情况下，任何违约金的约定都属于“过分高于损失”的范围。如果机械地以违约行为没有给守约方造成损失为由，排除适用当事人关于违约金的约定则严重违反合同自由原则，那么合同将不再是双方当事人意思一致的产物，司法的过分干预必将导致合同的消亡! 在违约行为没有造成损失的情况下，由于不存在损失，因而也就失去了对违约金进行衡量的参照物，无法判断违约金数额是否合理，当然也就不能适用《合同法》第一百一十四条第二款规定违约金的变更规则。只要当事人的约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，法院应当合同当事人意思自治，对于此种违约金予以支持。此外，《合同法》以外的其他部门法对于某些特殊领域的违约金条款有强制性法定标准，合同当事人可以将其作为违约金过高的抗辩理由。否则对于当事人的违约金变更请求不予支持。2.有损失但不可以计算状态下的约定违约金违约行为客观上给当事人造成了损失，这些损失出于某种原因而无法计算，包括数值上不能计算也包括法律上的不可计算。虽然《合同法》对违约损失采取了完全赔偿原则，在实践中对于违约造成的积极损失都要全部进行赔偿，但对可得利益的赔偿一般是从严掌握的，还有大量的损失不能获得赔偿。如因违约导致交易机会丧失所造成的损失，因违约导致工作成本的增加，因违约而导致的不可预见的损失，因违约而导致的商誉损害。这些损失客观存在，但都不属于合同法上的可赔偿损失，那么这种损失是否构成调整违约金过高所要求的损失呢？《合同法》第一百一十四条只是要求有损失而并没有对损失的性质作出限定，应当包括了法律中的可赔偿损失与不可赔偿损失。而《合同法解释二》第二十九条第二款应当满足损失的可计算条件，而恰恰在此状态下损失的主要特点无法计算，如果双方约定有违约金，违约金恰好可以弥补当事人在损失计算和举证方面的困难，从而体现了法律的公平。3.有损失可以计算状态下的约定违约金大多数情况下，违约行为所引起的损失可以计算而且在法律上能够得到赔偿，损失的数额也是判断违约金合理性的重要参照物，《合同法解释二》第二十九条作了具体规定，但即便如此，在此状态下的违约金变更仍然存在着诸多问题，其中主要表现为没有为违约金变更的上下限提供统一的适用标准。《合同法解释二》第二十九条只是笼统规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，但违约金的调整的上下限没有明确规定。违约金调整幅度的把握实际是对法律规定的“过分高于”和“适当减少”尺度的把握问题，“过分高于”是决定是否调整的前提，而“适当减少”则是对调整幅度的掌握。在能够认定违约金过高的情况下，一方当事人请求进行调整，调整到什么程度才算合理，这又是实践当中的一个难题。《合同法解释（二）》的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该司法解释实质上已经为违约金的调整规定了“下限”标准，即“超过造成损失的百分之三十”。也就是说，如果把损失设定为100%，那么违约金在130%以内是不存在过高情形的，对于超过130%部分的，可以依请求适当减少，但究竟减少多少，是直接减少到130%，还是可以减少到比130%高一些。从司法解释规定的文意理解，“超过造成损失的百分之三十”以上的部分是可以适当减少的部分，而适当减少后的违约金应当大于或等于“超过造成损失的百分之三十”，至于可以大多少，则是自由裁量权的行使问题。适当减少的下限有了标准后，也有必要为违约金过高的调整设定一个最高“上限”，然后根据《合同法解释（二）》的规定，“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则”在“下限”和“上限”这两点之间进行调整。1.对于未履行或者未完全履行的，以“不超过合同未履行部分总额”为上限作为确定违约金约定“过高”的标准，比较公平、合理的，这样规定，可操作性也较强。（1）在《合同法》施行之前，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》中，曾明确提出：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。”该司法解释已随着《经济合同法》的失效而不再适用，但不可否认，这一标准也是最高人民法院在对审判实践经验总结的基础上，经过认真分析而确定下来的。这一调整方法与现行《合同法》第114条第二条的规定并不冲突。（2）从《合同法》第114条第二条的原文表述来看，当事人请求予以调整的是“过分高于损失”违约金，其审查的重点在于“过分高于”，而非一般高于。从通常理解来看，违约方一方面要继续履行尚未履行的合同义务部分，另一方面应当承担相应的违约金，违约金在尚未履行部分的额度内容易被人接受，而一旦违约金超过未履行部分，则通常会被认为违约金的惩罚性过重。（3）以合同未履行部分的价金总额为限度，可以使法官行使自由裁量权具有可操作性。法官可以在这个限度内根据不同案件的违约情形及当事人的过错程度，综合平衡双方当事人的利益，来确定违约金的数额。这样就可以避免对不同案件适用一个固定的违约金计算方式，同时，该最高“上限”标准相对宽泛，从而可以兼顾各种不同合同和不同违约情形的需要。如果违约金调整的“上限”确定为损失的百分比或倍数，则必然需要在每一起调整违约金的案件中查明违约造成的损失，这样就会给审理带来难度，而且有悖违约金制度的本义。（4）这种观点符合人们对日常社会经济生活的理解。从我国目前人们对经济生活的普遍理解来看，利息超过本金是一种典型的利息“过高”的情形，用同样的道理来看违约金和合同标的，一旦违约金超过合同未履行部分，则会被认为违约金的惩罚性过重。而且根据一般的经济规律，当事人获得的合同预期利益不会超过合同标的额本身，反过来，当事人受到的损失，通常也是在合同未履行部分的标的额之内。因此将“不超过合同未履行部分”作为违约金调整的“上限”作为违约金调整“上限”较为符合人们的思维习惯，易为人们所接受。2.对合同已履行存在迟延履行的情形，以合同总标的额的20%为上限，超过上限的即可认定为违约金约定“过高”对于迟延履行合同义务的，约定的违约金不得高于合同标的额的20％，超过的部分法律不应予以保护。对于合同的迟延履行，《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了较强的惩罚性。对于该违约金的上限，笔者认为可以确定为合同标的总额的20％，即以在不超过合同标的总额20％以内酌情予以调整。确定该标准的思路主要参照了《担保法》中关于定金适用的规定。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的百分之二十。”由于定金在具有担保作用的同时，对当事人的违约行为具有惩罚性，法律对定金的惩罚性尚且有此限制规定，而合同法中的违约金是以补偿性为主，更不应超过此限。需要注意的问题是，在前述最高“上限”内对违约金过高进行调整并不是绝对的，如果实际损失高于前述设定的“上限”标准，则不适用在“下限”与“上限”之间进行调整的原则，因为违约金必须符合其补偿性为主的特点。 （二）法官在“上限”范围内行使自由裁量权调整违约金应当考虑以下因素：（1）当事人之间在订约时的交涉能力是否平等，违约金的约定是否采用格式条款;（2）违约方的主观状态，应考虑当事人的过错程度。违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长；（3）已经履约的程度、违约时间等，考察违约情节是否严重; （4）是否采取积极的态度弥补损失;（5）人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见； （6）违约方的经济状况和债务承受能力等；（7）是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。（三）《合同法解释（二）》第二十九条两款规定的适用选择《合同法解释（二）》第二十九条关于违约金过高标准的认定有两款。这两款规定实际上是两个不同的标准。第一款实质是一个自由裁量条款，仅规定了裁量原则，赋予法官自由裁量权。第二款规定则是一个明确的比例标准，超过损失的30%即为过高。虽然立法者本意是以第一款为主要标准，以第二款为补充，但从文字上来看，第二款才是一般标准，第一款反而成为特例。司法实践中法官在判决中普遍适用往往普遍适用第二款，而第一款得以适用的可能性较小。这是因为自由裁量权对法官来讲从来就是一把双刃剑，法官在第二款已经有一个明确固定的标准情况下，弃之不用而选择第一款的自由裁量，需要巨大的自信和勇气，也极度考验法官的素质和能力。一般人往往认为第二十九条第一款是认定违约金是否过高的原则，第二款才是具体标准。从自利角度出发，违约方只会注意到第二款的规定而会对第一款规定选择性地视而不见。当法官适用第一款规定行使自由裁量权，而违约方又自认为违约金高于第二款规定时，违约方会理直气壮地对判决不服，甚而至于对法官产生与对方当事人有不正当关系的合理怀疑，进而上诉、申诉，甚至造成涉诉上访。反之，当法官将违约金调整至低于第二款所规定的标准时，守约方同样会不服判决。在日益强调案结事了、息诉服判、杜绝涉法上访的今天，法官在面临费神费力适用自由裁量而产生高风险和适用明确的标准简单明了又没有风险的两种选择下，出于自利性考量，其会作出何种选择是非常明显的。笔者认为为更好了解决这个问题，建议将违约金按类型划分可计算损失和不可计算的损失两种情况来解决第二十九条的法律适用。对于可计算损失的违约金来说，应一般适用二十九条第二款的规定来作为违约金是否过高的标准以及调整的依据。理由是在违约方违反合同规定的给付义务时，守约方的损失能够计算，在这种情况下，法官无需考虑运用自由裁量权去平衡双方的利益，直接适用二十九条第二款的规定作为违约金是否过高的标准和调整依据，直接将违约金调整为损失的130%较为合理，这样，既符合《合同法》第一百一十四条关于要求适当减少的要求，保证债权人所受损失能够得到全额赔偿，又不会产生违约金变更临界点情形下的导致的不公平现象。违约金中相当于损失的100%部分可以视为对损失的赔偿，而超出损失的30%的部分可以视为对违约行为的惩罚。当然，特殊情况下特别是因为市场变化较大违约方考虑到违约后所获得利益要超过违约所赔偿的数额时，在当事人缺乏诚信故意违约的情况下，则必须考虑按照二十九条第一款的规定进行调整 。而对于不可计算损失的违约金是否过高的认定，则可以考虑鼓励法官适用第一款规定的自由裁量权，因为损失不可计算的违约情形千差万别，既包括直接损失、也包括无法如期履行与其他客户之间的合同而承担的违约金，甚至还包括未来订单的损失和商誉信用的掉级等，后面的损失当事人无法举证证明具体的损失额度，如何平衡合同双方的利益非常复杂。在此情况下，法官应当发挥自由裁量权，按照第一款规定的原则，合理认定和调整违约金，而不应生硬地照搬某个比例。
总之，由于我国立法企图兼顾违约金的赔偿性和惩罚性，违约金调整问题仍将长期困扰司法实务界。笔者只在此就审判实践中的一点体会陈述了自己的观点，与同仁探讨，要更好地解决违约金调整问题，需要法官们把握好二十九条第一款的原则，充分行使和运用好自由裁量权。
