爱华网详读买卖合同司法解释（六）
——所有权保留
辽宁正合律师事务所陈宁律师
六、所有权保留
第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十 四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。
【解读】本条系关于所有权保留制度适用范围的规定。对应《合同法》第134条，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”
所有权保留制度的特殊经济功能在于买受人先占有标的物，而后再付清全部价金，故所有权保留是一种信用经济，它实际上以接受买受人信用的方式来获取融资。这样买方的购买力就大大提高，起到了对未来购买力的预支而提前消费的作用。
《合同法》第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”前述规定中的“当事人另有约定”为所有权保留制度相呼应。
《物权法》第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”此处并未允许“当事人另有约定”，因此又引发了学术界关于我国是否存在所有权保留制度的争议。本条司法解释对我国的所有权保留制度通过反向的方式予以确认。
所有权保留制度，排除适用于不动产场合。对于适用所有权保留制度的动产范围，司法解释并未作出限制。从《合同法》第134条的规定的内容来看，其仅属于简单的所有权保留，而未规定延伸的所有权保留，即出卖人保留所有权的应当是债权合同中的约定的标的物，该标的物出售后的替代物或加工后形成的添附物，则不宜作为保留所有权的客体。
第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：
（一）未按约定支付价款的；
（二）未按约定完成特定条件的；
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。
【解读】本条系关于所有权保留中出卖人取回权、损害赔偿请求权的规定。
从本质上讲，所有权保留制度是出卖人为确保买卖价款履行而在买卖标的物上设定的保障措施。所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权转移，在停止条件成就前，所有权不转移给买受人。具体而言，在承认物权行为独立的立法模式下，因物权行为是导致物权发生变动的法律原因，要实现所有权保留给出卖人之目的，就必须设定停止条件对物权行为的效力进行限制，该所有权保留约定就是限制物权变动的停止条件。
所有权保留情形下，买受人占有、使用标的物但对该物不享有所有权，出卖人保留该物的所有权但并不占有标的物，对第三人来讲，该标的物的实际权利状态与占有所显示出的外观状态不一致，第三人很难辨别，也很难决定是否就该标的物进行交易。鉴于此，有的国家和地区规定了所有权保留的登记制度。尽管我国目前尚未确定所有权保留的登记制度，但动产的所有权保留登记统一采用登记对抗主义是较好的选择，即无论特殊动产还是普通动产所有权保留，该保留一经双方合意即在双方间发生效力；经过登记的，便具有对抗第三人的效力。
取回权，是指在所有权保留情形下，买受人有违约行为并可能损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的从买受人处取回标的物的权利。关于出卖人取回权的法律性质，理论界的通说认为，取回制度是出卖人就标的物实现价款的特别程序，因为从取回制度的内容看，它与强制执行基本类似。该取回类似强制执行中的查封，买受人的回赎类似撤销查封，再出卖的程序类似拍卖程序。
取回权具有法定权利的性质，其一是出卖人无需专门约定就享有取回权，其二是取回权的行使条件由法律直接规定。但取回权的法定性并未排除当事人自由约定的空间，一是当事人可以自由约定支付价款的方式，若买受人未按照约定支付价款的，出卖人可以行使取回权；二是当事人可以约定买受人完成特定条件，如果未完成，出卖人亦可行使取回权。
关于行使取回权的程序，由于我国目前尚无专门的强制执行法律，在出卖人依靠自身无法取回标的物时，尚无法直接申请法院强制执行，其必须提起民事诉讼。而且，法院执行的内容也是帮助出卖人取回标的物，而不是将标的物直接拍卖，否则将影响出卖人再出卖权的行使。
在破产程序中，买受人的破产管理人决定继续履行合同的，应当向出卖人一次性支付剩余价款（因为在债务人破产时债权人未到期的债权视为已到期），同时取得标的物所有权，该标的物作为破产财产；破产管理人决定解除合同的，出卖人有权取回标的物，并返还买受人已支付的价金，并可以就此所造成的损失向买受人请求赔偿，该赔偿请求权属于破产债权。
所有权保留应当以明示的方式约定，默示不能成立所有权保留。同时，考虑到我国目前商业信用缺失，从方便解决争议与完成举证责任的角度出发，应当排除所有权保留通过口头形式设定。
第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
【解读】本条系关于所有权保留制度中取回权限制的规定。
《物权法》第106条统一规定了善意取得制度，将善意取得统一适用到动产和不动产。善意取得的构成要件如下：
（1）受让人受让不动产或动产时是善意的，不知出让人是无权处分人，即不知道或不应当知道让与人处分动产或不动产时不具有处分该财产的权限。善意是善意取得的核心要件。
（2）以合理的价格转让，价格是否合理，需要综合各种交易条件确定，但合理价格并不仅限于支付金钱的买卖，同时也适用于互易、债务清偿等行为。
（3）善意取得的适用，要求已经公示，转让的财产已经发生了所有权转移，如果物权出让人和善意受让人之间仅仅是达成了合意，尚未进行登记或交付的话，不能发生善意取得。
由于我国尚未建立所有权保留登记制度，出卖人保留所有权一般并不为外界所知晓，买受人常常被推定为真实的所有权人。买受人将标的物出卖或进行其他处分的，第三人一般都是善意，所以在目前情况下所有权保留中的善意取得很容易构成。在现行制度下，所有权保留与善意取得的权利冲突体现在如下几个方面：（1）买受人将标的物所有权转让给第三人，第三人构成善意取得的情形。此时，第三人取得所有权，原出卖人的所有权消灭。如果该标的物上原先还存有抵押权等权利，则该类权利是否消灭取决于该第三人是否“知道或者应当知道存有该权利”，如果知道，则抵押权不消灭，如果不知道，则消灭。（2）买受人将标的物出质给第三人，第三人构成善意取得质权的情形。此时，第三人取得该质权。即使第三人不知道“买受人没有处分权”、“该标的物上还存有出卖人保留的所有权”，也不导致出卖人所有权的消灭。（3）买受人将动产抵押给第三人，第三人构成善意取得抵押权的情形。此时，第三人取得抵押权，该抵押权也不必然排除其他物权。在该抵押权与出卖人保留所有权的效力问题上，如果该抵押权已登记，则可以对抗原出卖人，而原出卖人保留的所有权没有登记，故抵押权有效。如果该抵押权没有登记，则不具有对抗效力，此时出卖人保留的所有权不具有对抗效力，第三人享有的抵押权也不具有对抗效力，所有权人仍不能主张取回标的物。
在买受人已支付价款达到75%时，出卖人的利益较大程度得以实现，此时即使买受人存在本司法解释第35条第1款规定的情形的，出卖人也不得主张取回权。“支付价款达到75%”是一个事实状态，不考虑买受人在该75%价款的履行过程中是否存在迟延履行等情形。即使买受人在支付总价款75%的过程中存有违约行为，但违约行为发生时出卖人未主张取回，此后出卖人即不得以此为由对抗买受人而再次主张取回。
第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。
买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。
出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
【解读】本条系关于买受人赎回权、出卖人再出卖权，以及相关清算的规定。
所有权保留买卖中标的物所有权虽由出卖人保留，但买受人并非仅仅享有未来所有权转移受领权，随着价款的支付或者其他条件的完成，买受人实际上越来越具有一种对取得标的物所有权的期待，此所谓买受人的期待权。我国立法尚未明确买受人享有的期待利益是否构成权利，最高院的态度是，通常情况下应当保护买受人的期待利益。本条司法解释中规定买受人行使取回权后，买受人在一定期间内通过相应行为可以重新获得对标的物的占有，这在一定程度上体现出了对期待利益的保护。
回赎是指所有权保留买卖中出卖人对标的物行使取回权后，在一定期间内买受人履行支付价金义务或完成其他条件后享有的重新占有标的物的权利。回赎期是出卖人可以行使回赎权的期间，包括法定期间和意定期间，意定期间又包括买卖双方约定的期间和出卖人指定的期间两种。本条司法解释未确定“法定期间”，只规定了两种意定期间。对于出卖人取回标的物后如果必须立即处理，否则标的物将发生腐败变质或者价值会发生明显减损，且足以损害出卖人权利的，应当准许出卖人立即出卖标的物，此时买受人的回赎权受到一定限制。
回赎期内买受人可能作出积极或消极的行为选择：（1）积极行为，即买受人希望重新获得对标的物占有而依法采取的行为。在买受人未依约定支付价款导致出卖人取回时，买受人应当履行价金清偿义务才能赎回，履行的金额应当为买受人当期应付而未付的部分；买受人未完成特定条件导致出卖人取回时，买受人应当完成特定条件，这里的特定条件既包括原先的买卖合同中约定的特定条件，也包括出卖人行使取回权后双方重新约定的特定条件；买受人停止对标的物不当处分，包括出卖、出质或者其他不当处分行为，既包括法律上的处分，又包括事实上的处分。（2）消极行为，即出卖人取回标的物后，买受人不再希望获得标的物而采取的相应行为，包括作为和不作为两种，作为是指买受人作出放弃回赎的意思表示，不作为是指出卖人不行使回赎权，且对是否回赎也不作任何意思表示。
出卖人行使取回权后占有标的物，买受人因迟延支付部分价款而丧失占有，此时，买卖双方的法律关系一般会呈现以下三种状态：（1）买受人履行相应义务后行使回赎权，重新获得标的物的占有，原买卖合同恢复履行；（2）买受人不履行相应义务而丧失回赎权，出卖人继续占有标的物且一直不予再次出卖；（3）买受人不履行相应义务而丧失回赎权，出卖人将标的物再次出卖。
关于出卖人再次出卖标的物的方式，司法解释并未强制性要求采取拍卖方式，但出卖价格应合理，若买受人有证据证明出卖人再出卖价格明显低于市场价格的，即使出卖人通过再次出卖仍不能弥补所受损失，原买受人也不再向出卖人继续清偿。
出卖人再次出卖所得的价款如何处置。最高院认为，出卖人行使取回权后，原买卖合同并不解除，故出卖人已经获得的价款不存在返还问题。出卖人取回标的物及再次转卖的目的是“就物求偿”，故再次转卖所获得价款扣除相应转卖费用后，剩余部分主要应当用于弥补出卖人原先未获清偿的价款，如果弥补后还有剩余的部分，应归买受人所有。相反，若前述剩余部分不足以弥补出卖人未获清偿的价款，此时因出卖人在原买卖合同中的利益还未实现，故出卖人还可以继续向买受人追偿。
出卖人再次出卖标的物所得价款在返还买受人前需扣除一定的费用，对于非因买卖合同正常履行必然发生的费用，均应从前述价款中扣除，主要包括取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金。其中再交易费用包括中介费用、委托评估拍卖费用等，利息包括取回和保管费用的利息、再交易费用的利息、未支付价金的利息。
