爱华网【本文已经发表在《电子知识产权》2012年第3期】
张伟君许超
同济大学法学院知识产权与竞争法中心
一、关于篮球运动员乔丹及其在中国知名度的一些事实
在“百度百科”中检索中文“乔丹”，会出现四个选项：1．美国著名篮球运动员迈克尔·乔丹（MichaelJordan，1963年2月17日－）；2．出生于1988年的美国篮球运动员德安德鲁·乔丹（DeAndreJordan）；3．英国女模特凯蒂·普莱斯(KatiePrice) ，艺名乔丹(Jordan)，有“波霸乔丹” 之称；4．2000年成立于福建的乔丹体育股份有限公司。[1]
显然，这四个里面，被称为“空中飞人”的迈克尔·乔丹在中国公众中最具有知名度。他是公认的全世界最棒的篮球运动员，也是NBA历史上第一位拥有“世纪运动员”称号的巨星。
那么迈克尔·乔丹是什么时候开始进入中国公众的视野，成为一个家喻户晓的体育明星的呢？通过检索“中国期刊全文数据库(世纪期刊1979年至1993年)”题名包含“乔丹”字样的文章，发现15篇文献，其中除2篇是涉及特乔丹水电站以及乔丹诺外，另外13篇都是关于篮球明星迈克尔·乔丹的报道的，而且很多文章标题是直呼其姓“乔丹”。最早的一篇是1985年发表在《当代体育》杂志的《业余球王乔丹》。显然，在当时的中国期刊中，作为一个人名提及“乔丹”的应该就是指美国篮球运动员迈克尔·乔丹。
1983年，耐克公司同还是新秀的迈克尔·乔丹签约，随后不久推出了以“AIRJORDAN（飞人乔丹）”为品牌的篮球鞋。耐克公司大胆的举动成就了一个品牌的神话，在以乔丹为主角的第一个电视广告1985年开始在美国播出后，当年“飞人乔丹”鞋的销售额就达到了1.3亿美元。数年之后，耐克一跃成为世界体育用品制造业的“龙头老大”。耐克公司和乔丹的合作也被认为是有史以来体育品牌和体育明星最完美的一次结合。[2]
1991年耐克公司向中国商标局申请注册了英文“MichaelJordan”商标：
但是，耐克公司却没有及时注册中文商标，直到2008年其才申请注册中文“迈克尔·乔丹”商标，但处于驳回复审阶段。
二、关于乔丹体育以及乔丹商标的一些事实
乔丹体育是由成立于1984年的福建省晋江县陈埭溪边日用品二厂发展而来。2000年，福建乔丹体育用品有限公司成立。2009年12月，福建乔丹体育用品有限公司整体变更为股份有限公司。目前在乔丹体育名下注册的中文“乔丹”、拼音“QIAODAN”以及篮球运动员形象商标，有数十个之多。其中包括：
1997年注册的含有一个棒球运动员形象的“乔丹qiaodan”商标
1999年注册的篮球运动员图形的商标：
2000年注册的中文“乔丹”商标等等。
目前，乔丹体育使用的公司LOGO是：
三、耐克公司为什么难以阻止“乔丹”商标注册？
2002年在乔丹体育提出商标申请时，耐克公司两次对乔丹体育申请的包括文字和图案共计8项商标提出过异议，不过均被国家工商行政管理总局商标局驳回。耐克公司并没有罢休，继而对其中７项异议提出驳回复审，但全部复审请求再次被国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回。[3]
商标局及商标评审委员会的驳回理由主要是[4]：
（1）耐克公司不足以证明在被异议商标申请注册前，引证商标“MichaelJordan”已经成为服装等商品上在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。
（2）运动员迈克尔·乔丹仅在篮球运动领域里具有一定知名度。但‘乔丹’为英美普通姓氏，在除篮球运动之外的其他领域里‘乔丹’并不与运动员迈克尔·乔丹具有唯一对应关系。运动员的知名度不能等同于“Michael Jordan”商标在服装、鞋、帽商品上的知名度。
（3）乔丹体育的图案商标同耐克公司之前注册的“飞人乔丹”的图形商标未构成近似。
可以看出，耐克公司提出商标注册异议的理由可能是两个：
（1）因为众人皆知篮球明星迈克尔·乔丹，所以“Michael Jordan”商标是驰名商标，而中文“乔丹”是对“Jordan”的翻译。根据《商标法》第十三条，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
（2）乔丹体育的图案商标同耐克公司“飞人乔丹”的图形商标构成近似。根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
但是，如果单纯从商标权的角度来看“MichaelJordan”商标以及“飞人乔丹”图形商标，确实，耐克公司既无法证明“MichaelJordan”已经在中国成为服装等商品上的驰名商标，也难以看出乔丹体育的图案商标同耐克公司之前注册的“飞人乔丹”的图形商标构成近似。
而蕴藏在商标局及商标评审委员会的裁定书中的更为关键的理由和逻辑是：虽然运动员迈克尔·乔丹仅在篮球运动领域里具有知名度，但运动员的知名度不能等同于“MichaelJordan”商标在服装、鞋、帽商品上的知名度。也就是说：迈克尔·乔丹虽然是一个著名篮球运动员的姓名，但是这个姓名只代表其作为一个篮球运动员的声誉，而不能代表某个商品或者服务的声誉，当迈克尔·乔丹许可耐克公司使用“MichaelJordan”字样时，只是一个姓名使用的授权，而不是一个商誉或者商标使用的授权，因此，不能将迈克尔·乔丹的个人名声与标识“MichaelJordan”的商品名声相等同，迈克尔·乔丹的声誉并不能直接转化为耐克公司的商品的声誉。
这就给耐克公司出了一道无解的难题：一方面，其取得迈克尔·乔丹授权使用“MichaelJordan”，显然不仅仅是为了对一个人格意义上的姓名的使用，而更重要的是利用该名字中所包含的经济利益和商业利益，但是，在中国法律中姓名权只是民事权利中的人格权，而人格权中只有精神利益而没有财产利益，因此找不到可以保护知名人物姓名中的存在的财产利益的法律依据；而另一方面，耐克公司并不是迈克尔·乔丹的姓名权人，不能以侵犯姓名权来对乔丹体育注册“乔丹”商标的行为提出异议。所以，耐克公司在撤销乔丹体育所注册的商标的战斗中铩羽而归，也是不可避免的了。
四、“乔丹”商标是否侵害乔丹的姓名权？
在“乔丹”商标被乔丹体育公司在中国使用了10多年后，美国“飞人”迈克尔·乔丹突然来到中国主张其姓名权了。那么，乔丹体育是否侵犯了迈克尔·乔丹的姓名权呢？
（1）外国人的姓名权是否可以受中国法律保护？
根据《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权禁止他人盗用、假冒。而该法第八条规定：本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
有人认为：“根据我国现行的《民法通则》、《侵权责任法》规定，保护公民的姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒等相关条文，仅仅是指本国境内的本国公民，对于不在本国境内的外国人，除非有特别规定，是不具备保护原则的。”[5]
但是，也有学者对此规定作出了完全不同的解读：“从民法通则的上述规定可以看出: ……既然外国人在我国可以适用我国民法通则关于‘公民’的规定, 那么外国人在我国也就可以与我国公民一样享受权利，这是国民待遇的突出表现。这也是外国人在华地位的一条总的原则。”[6]
根据《涉外民事关系法律适用法》第十五条规定：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。第四十六条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。因为该法是中国法院受理涉外民事案件时如何适用法律的规定，从上述规定应该可以推论出，外国人的人格权在中国被侵害的，也可以在中国法院起诉。当然，根据该法第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
（2）如何认定侵犯他人的姓名权？
在欧洲，有关姓名权的侵权行为法主要适用于那些在商品或者服务标识上使用他人姓名的案件。[7]西班牙最高法院1990年1月26日判决的一个案件是：西班牙国王赐给了原告以写作出名的父亲Marquisvon Bradomin封号，被告一葡萄酒合作社用Bradomin作为其葡萄酒的牌子，最高法院以未经许可在广告中使用他人姓名为由，承认了姓名权侵害行为的存在。[8]《德国民法典》第12条规定了两种侵害姓名权行为，即否认他人有权使用其姓名（并不是很重要）以及冒用他人姓名（重要得多）。通说认为，擅用他人的姓名来称呼商品或者机构，以此使这个姓名与这些商品或机构发生联系，也属于冒用他人姓名的行为。[9]
我国《民法通则》规定的姓名权的内容中包括禁止假冒（冒用）、盗用任何人的姓名。盗用姓名主要是指盗用者并没有将自己说成是姓名者本人。而假冒则是假冒者自己扮演的就是姓名者本人。如A说自己就是B，进行欺骗从而获得某种利益。如，在湖南王跃文诉河北王跃文（王立山）等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，被告（原名王立山，改名为王跃文）假冒原告湖南作家王跃文的姓名出版长篇小说《国风》，并宣传称“王跃文最新小说――国画之后看国风”，就是一种“假冒姓名”。
在乔丹案中，要判断乔丹体育使用的“乔丹”商标是否侵犯了迈克尔·乔丹的姓名权，要看在中国“乔丹”这两个字是否一定与篮球巨星乔丹形成对应关系。虽然“乔丹”只是一个美国人的普通姓氏，但如果在乔丹体育注册“乔丹”商标的时候，在中国公众中“乔丹”已经与篮球巨星乔丹形成对应关系，一说起“乔丹”这个名字，大家都公认是指向打篮球的乔丹，那么就可以认为乔丹体育的注册行为存在主观上的恶意，其使用“乔丹”商标的行为可以构成对迈克尔·乔丹姓名权的侵害。
中国商标局和商评委在有关裁定书中认为：“‘乔丹’为英美普通姓氏，在除篮球运动之外的其他领域里，‘乔丹’并不与运动员迈克尔·乔丹具有唯一对应关系。”笔者认为，人的姓名重复的现象中外都很常见。我们确实不能否认在篮球运动领域之外还有叫“乔丹”（其实在篮球运动领域，也确实还有另一个“乔丹”），甚至也叫“迈克尔·乔丹”的人士存在，也不能认为在任何领域使用“乔丹”字样就必然会与飞人“乔丹”产生联系。但是，客观地讲，只要任何人在运动产品上打上‘乔丹’字样，人们自然会联想到篮球运动员飞人“乔丹”（而不会想到其他叫“乔丹”的人，或者其它叫“乔丹”的东西）。这就足以认定这种使用可以构成对迈克尔·乔丹姓名权的侵害。对姓名的假冒，并不要求该姓名是唯一存在的姓名或者法定的姓名才可以认定具有唯一对应关系，而只需要对该名字（包括笔名、艺名、戏称、简称）的使用会使公众当然地联想到某个特定的人，就足以认定存在唯一对应关系。
（3）侵犯姓名权的损害赔偿如何计算？
根据《民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
由于姓名权属于人身权的范畴，因此，对姓名权的侵害在理论上只会造成精神损害的后果，而不至于造成财产损害的后果，因此，这种赔偿损失应属于精神损害赔偿的性质。根据最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释的意见：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。而如果说乔丹体育使用“乔丹”商标侵害了迈克尔·乔丹姓名权的话，其实对迈克尔·乔丹本人倒并不见得有严重的精神损害后果，相反，更严重的是对社会公众以及消费者造成了严重的误导和损害。因此，如果按照精神损害赔偿来计算损失的话，迈克尔·乔丹是拿不到多少精神损害抚慰金的。
但是，名人的姓名更为重要的是其所拥有的巨大商业价值。此案中迈克尔·乔丹实际想要主张的并不是人格权意义上的姓名权，而是国外法律中所指的名人人格商品化权或公开权。这是指个人，尤其是公众人物或知名人士对与其人身有密切关系的各种形象要素的商业价值所享有的权利，以控制或制止他人的冒用。由于我国的法律尚未明确保护这一权利，在涉及到与之相关的案件时，只好将其归入姓名权范畴，但这必然会给损害赔偿的计算带来重大的影响。
（4）在主张姓名权之外是否还有其他的救济方式？
迈克尔·乔丹在主张姓名权中所遇到的法律障碍或困惑，也许可以通过《反不正当竞争法》的救济来化解。
在欧洲，另外一个经常和侵害姓名权构成要件相重叠但却不总是一致的破坏他人社会形象的方式是为自己的目的利用他人名声。倘若这种行为是发生在市场竞争主体之间，则应适用普通法侵权中“冒充”行为的构成要件或者不正当竞争行为的构成要件。相反如果为了自己的经济目的利用了另一个非市场主体的名声则涉及对其一般人格权的侵犯。足球明星与其他体育明星和演员一样都是这类行为经常的受害者。[10]
根据我国《反不正当竞争法》规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品。而被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。这里的“姓名”实际上是具有识别商品来源意义的商业标识。而在运动服装产品上使用体育明星的姓名，可能会使公众误认为该产品是经过该明星的授权，因此，这种使用会对那些确实经过该明星授权的同类产品经营者造成损害，是一种不正当竞争行为。
因此，在本案中，如果耐克公司以此为理由对乔丹体育提起反不正当竞争诉讼，也是一种可能的选择。而这又可以解决侵害姓名权纠纷难以获得经济损害赔偿的问题。因为根据《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。当然，损害赔偿的计算参照有关商标侵权损害赔偿的司法解释，只能自起诉之日起向前推算两年。
五、如何解决注册商标权与姓名权的冲突？
（1）侵犯姓名权的商标是否可以依据《商标法》第31、41条申请撤销？
《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。如果法院认定乔丹体育使用“乔丹”商标的行为侵害了迈克尔·乔丹的姓名权（在先权利），迈克尔·乔丹是否就可以凭借这个判决去请求撤销“乔丹”注册商标呢？
依据《商标法》第四十一条规定“已经注册的商标，违反本法第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
显然，“乔丹”商标的注册已经远远超出五年”，即使迈克尔·乔丹或者耐克公司有证据证明乔丹体育注册该商标是故意冒用“迈克尔·乔丹”的声誉，具有恶意，但是迈克尔·乔丹或者耐克公司无法证明其自己的“MichalJordan”商标在中国是驰名商标（迈克尔·乔丹有知名度不代表“MichalJordan”商标有知名度）——这已经被商标局和商评委的有关裁定所确认。所以，迈克尔·乔丹或者耐克公司都无法依据该规定来撤销“乔丹”商标。
而且根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条的精神：对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。[11]
“乔丹”商标已经注册使用十多年，而且“乔丹”图形及文字商标分别于2005和2009年被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”，乔丹体育已经是一家具有相当实力的体育用品公司，并准备上市。在这样的背景下，更加无法撤销该商标。
（2）侵犯姓名权的商标是否应该停止使用？
如果上述撤销的途径行不通，那么，侵犯姓名权的商标是否应该停止使用呢？
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条认为：“与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。”[12]
但是，上述意见强调“不再”停止使用的注册商标是与“在先财产权利相冲突的注册商标”，似乎不包含“姓名权”等非财产权利。而且，最高人民法院对“广东伟雄集团有限公司等与佛山市顺德区正野电器有限公司等不正当竞争纠纷案”的判决也表明：侵犯他人在先字号权的注册商标，可以判令其停止使用。[13]另外，根据《民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权受到侵害的，有权要求停止侵害。因此，对于侵犯姓名权的商标判令停止使用，并不存在法律上的障碍。
而“乔丹”商标如果真的因为构成侵权或者不正当竞争而被判令停止使用，将无异于判了该商标的死刑，只不过是缓期执行。
（3）是否可以以导致不良影响为由撤销侵害他人姓名权的商标？
《商标法》第十条规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”不得作为商标使用。根据该法第四十一条：已经注册的商标，违反本法第十条规定的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
那么，对知名人物的姓名的使用是否可以导致上述法条中的“不良影响”呢？
国家工商行政管理总局商标评审委员会在关于第1132643号“张学友HANGXUEYOU及图”商标争议的裁定书中认为：因争议商标文字与香港艺人张学友姓名相同，后者已具有一定的社会知名度，其姓名已为公众所熟知，争议商标核定使用的商品与后者所从事的演艺事业有密切联系，故在实际使用中易使消费者产生联想，将被申请人的上述商品与著名香港艺人张学友联系在一起从而发生商品来源的误认，并对著名香港艺人张学友个人声誉造成不良影响。因此，被申请人行使权利已超出合法的界限，损害了广大消费者及香港艺人张学友的合法权益，具有不良影响。无论是依据原《商标法》第八条第一款第（9）项规定还是依据现行《商标法》第十条第一款第（八）项规定，争议商标均应予以撤销。[14]
在郭晶与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院认为：《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有其他不良影响的标志不得作为商标使用。相关公众熟知郭晶晶是我国著名的跳水运动员，而申请商标与郭晶晶的姓名相同，申请商标使用在服装、游泳衣等商品上易使相关公众认为申请商标所标示的商品与郭晶晶有关联，从而误导公众，产生不良影响，不应予以注册使用。[15]
因此，从目前的司法实践来看，使用知名人物的姓名作为注册商标使用，误导公众，产生不良影响的，可以依据《商标法》《商标法》第十条第一款第（八）项以及第四十一条的规定申请予以撤销，而这个撤销并不受时间的限制。
六、结语
目前乔丹体育持有的“乔丹”商标合法有效，是否构成对篮球巨星迈克尔·乔丹姓名权的侵权，这需要法院根据事实进行判定。而且，即使被认定为构成侵权，但由于“乔丹”商标已经事实上被认定为中国驰名商标，有了自己的知名度和显著性，因此是否最终会判决停止使用该商标或者撤销该商标都是不确定的。
但是，类似的“傍名人”的行为无疑是不值得提倡的。国内的一些企业在创业之初，喜欢走“捷径”，不注重培育自己独创性的品牌。事实上，“傍名人”只能让企业获得一些短期利益，从长远来看将会得不偿失。以本案为例，与“飞人”乔丹无任何关系这一事实被公众广泛认知后，“乔丹”品牌在消费者中的形象无疑会大打折扣，其“傍名人”的行为一定程度上会引起公众的反感。乔丹体育即使最终可以逃脱“乔丹”商标被禁止使用或者被撤销的厄运，但是，“乔丹”案应该给成长中的所有中国企业带来最大的启示：诚信为本。当然，我们最希望看到的是：乔丹体育能和“飞人”乔丹达成和解，乔丹体育能更理直气壮地使用“乔丹”商标，并建立起良好的品牌声誉和形象。
[1]http://baike.baidu.com/view/1648.htm，2012年3月14日检索。
[2]徐征、何军、李丽：记者调查：“ＪＯＲＤＡＮ”和“ＱＩＡＯＤＡＮ”的恩怨情仇，http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-02/25/c_111569153.htm，2012年2月25日。
[3]徐征、何军、李丽：记者调查：“ＪＯＲＤＡＮ”和“ＱＩＡＯＤＡＮ”的恩怨情仇，http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-02/25/c_111569153.htm，2012年2月25日。
[4]同上
[5]侯隽：解析乔丹商标案两焦点：国际大牌被指故意养猪，http://ip.people.com.cn/GB/17381280.html。
[6]刘卫翔：外国人在我国的民事法律地位及有关立法建议，《社会科学》1995年第6期。
[7]Christian V. Bar : 《欧洲比较侵权行为法（下册）》，张新宝翻译，元照出版社2002年版，第127页。
[8]同上，第128页。
[9]D. Medicus:《德国民法总论》，邵建东翻译，元照出版社2002年版，第720-721页。
[10]Christian V. Bar : 《欧洲比较侵权行为法（下册）》，张新宝翻译，元照出版社2002年版，第129-130页。
[11]法发〔2009〕23号，http://news.xinhuanet.com/legal/2009-04/24/content_11247180.htm
[12]法发〔2009〕23号，http://news.xinhuanet.com/legal/2009-04/24/content_11247180.htm
[13]奚晓明、孔祥俊：《最高人民法院知识产权审判案例指导（第三辑）》，中国法制出版社2011年，第288-296页。
[14]商评字【2003】第1247号，http://www.saic.gov.cn/spw/cjws/zy/200904/t20090409_55213.html
[15]北京市高级人民法院行政判决书（2010）高行终字第766号，http://www.bjip.org/article.php?id=3145
