爱华网《广告法》第四条和《反不正当竞争法》第九条分别对虚假广告和利用广告作引人误解的虚假宣传作了禁止性规定，《广告法》第三十七条和《反不正当竞争法》第二十四条又分别规定了处罚种类及幅度不同的罚则。那么，怎样准确定性虚假广告与利用广告作引人误解的虚假宣传呢？
有一种观点认为，利用广告作引人误解的虚假宣传属于虚假宣传的范畴，而利用广告作虚假宣传与虚假广告含义相近，因此内容涉嫌虚假的广告既违反了《广告法》的规定，又违反了《反不正当竞争法》的规定，属于法理学中法条竞合现象。
法条竞合的处理原则是：上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。由于《广告法》与《反不正当竞争法》处于同一法律位价，因此不存在上位法优于下位法的问题。从特别法优于一般法的原则来看，《反不正当竞争法》的适用范围要比《广告法》的适用范围广泛，更具有一般法的特征，所以《广告法》属特别法。从新法优于旧法的原则来看，《反不正当竞争法》是于1993年9月2日颁布、1993年12月1日施行的，而《广告法》是1994年10月27日颁布、1995年2月1日施行的，《广告法》属于新法。《广告法》第四十九条明确规定：“本法自1995年2月1日施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”这一条款明确排除了虚假广告适用其他法律法规定性的可能性。因此，只要是内容虚假的广告均应适用《广告法》来定性。
另一种观点认为，虚假广告和利用广告作引人误解的虚假宣传，是法律规定的两种不同的违法行为，应当根据两者之间的区别视具体情况加以判断。第一，违法行为的外延不同。对虚假广告一般可从两大方面加以认定：一是广告中所宣传的产品和服务本身并不存在，二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等）与事实不符。其“虚假”的侧重点在于无中生有，所宣传的内容不客观、不真实。利用广告作引人误解的虚假宣传，是利用广告宣传等方式，诱导消费者对实际存在的商品及其质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出与事实不符（一般是向更好、更优等方面）的判断；广告不是这种虚假宣传的唯一载体，还可能有其他方法（如标价签等）。第二，受直接侵害的对象不同。从《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定中不难看出，虚假广告的直接侵害对象是广告的受众——消费者。《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”因此，利用广告作引人误解的虚假宣传，不仅仅直接损害消费者的合法权益，同时损害了其他经营者的合法权益。这里的“其他经营者”应理解为特定的竞争对象，既可能是某个特定的企业，也可能是同行业中其他竞业者。第三，后者具有法律适用的独特性。从表面现象上看，利用广告作引人误解的虚假宣传似乎从属于虚假广告的范畴，但从法律层面上看，《反不正当竞争法》第九条的规定，是对特定范围的广告违法行为（如商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等方面的宣传）的一种定性，其行为的目的或效果为引人误解和虚假。即使从法条竞合的角度来讲，也应当适用特殊性优于一般性的原则依据《反不正当竞争法》来定性，而不应适用《广告法》。笔者同意这种观点。
□陈国华
虚假广告的认定与查处问题研究
一、虚假广告的概念
何谓虚假广告？我国《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。《反不正当竞争法》第九条明确规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”
上述法律规定均没给虚假广告下定义。但通过对上述法律条文的分析，笔者认为，所谓虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告发布者、广告经营者利用一定媒介或形式进行宣传、介绍与其所提供的商品或服务时，故意对质量、成分性能、用途、生产者、有效期、产地等商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，从而可能导致消费者作出错误决策的广告。
二、虚假广告的认定
国家工商局发布的《关于认定处理虚假广告问题的批复》（工商广字〔1993〕第185号）指出，关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实，凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。同时，《反不正当竞争法》第九条及《消费者权益保护法》第十九条也规定，不得作引人误解的虚假宣传。2007年1月12日最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》又对《反不正当竞争法》第九条的有关内容作出了具体界定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”
可见，对虚假广告的认定应从以下四个方面入手。一是从目的上看，虚假广告是通过多种形式虚假地推介自己的商品或服务，欺诈和误导公众进行消费，并从中获利。二是从事实上看，广告内容含有关系商品或服务的表述，如对商品名称、质量、性能、产地、制作成分、用途和价格等的说明。如果一则广告没有和商品或服务的相关说明，这则广告不能被认定为虚假广告。三是从对比上看，有关商品或服务的说明与商品或服务的真实情况不符及不相符的程度，是判断虚假广告的重要标准。要指出的是，如果广告中宣传的商品是假冒伪劣商品，则不论广告中如何说明，则一律构成虚假广告。四是从结果上看，已经或可能使公众产生误解，对消费者造成损害。
三、虚假广告违法行为的法律适用问题
近年来，工商行政管理机关在办理经营者提供商品或者服务时作引人误解的虚假宣传的广告案件时，对适用法律存在不少争议，有的认为应当适用《反不正当竞争法》，有的认为应当适用《广告法》。对此，笔者认为利用广告作引人误解的虚假宣传的，应当适用《广告法》。《反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……作引人误解的虚假宣传。该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定，该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，《广告法》第二十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定，而该法第三十七条中的“本法规定”显然包括了《广告法》第二十一条的规定。也就是说，《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定”来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲，1995年的《广告法》属新法，立法者在制定《广告法》时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以《广告法》内容为准的强制性规定，而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定，具有优先于其他任何规定适用的效力。同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律，否则，这一条款就没有任何意义，因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此，在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。
不可否认，近年来《广告法》规定的处罚幅度偏低的问题饱受诟病，社会各界也不断呼吁尽快修订《广告法》。尽管如此，笔者认为在新的《广告法》颁布施行之前，相关的行政执法活动仍然要依照现行的法律规定来开展，不能片面地为了加大处罚力度、震慑违法者而违反法律适用的基本原则，随意择重处罚。
□陈 进
