爱华网
司法部：
最近，湖南律师谢阳诉湖南省司法厅案，备受媒体关注，也在律师行业引起了强烈反响，想必也引起了你们管理上层的重视。因为，此案涉及到《律师执业管理办法》（2008年）（简称《办法》）第二十条规定是否符合《律师法》（2008年修订本）和《行政许可法》（2003年）规定。
律师变更执业机构，按照《律师法》第十条规定“应当申请换发律师执业证。”，如何申请？《办法》在第二十条中予以了明确，从该条文表述来看，是要经司法行政主管部门同意，无疑，变更执业机构是行政许可事项。
有学者认为，此条违反了上位法的规定，理由是《行政许可法》第十六条第三款和第四款的规定，即规章不得在上位法没有设定行政许可的情况下增设行政许可；也不得上位法行政许可条件范围内进行增设其他条件。《办法》其作为部门规章，只能在其上位法《律师法》第六条即“审批律师资质”的行政许可事项范围内就“具体审批条件和程序”作出规定，而无权对第十条“转换执业机构”另外设立审批程序。
我认为：律师执业机构变更是不是行政许可事项，从《律师法》第十条的规定来看，并不明确。应申请的行政行为可能是行政许可，也可能是行政确认、行政给付和行政裁决等。行政许可与行政确认都是就相对人的申请，对申请的事项进行审查，并把处理结果以书面形式告示。从我国行政法学理论上说，行政确认是对行政相对人既有法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指对身份、能力和事实的确认；行政许可是许可行政相对人获得某种行为的权利或资格。行政确认中未被认可的行为或地位将发生无效的结果但不适用法律制裁；而在行政许可中未经许可而从事的行为将发生违法后果适用法律制裁。前者的法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用；而后者的法律效果具有后及性，不具有前溯性。行政确认是对某种状态、事件、物或行为予以法律上的承认、确定或否定；而行政许可则是对申请是否予以准许或同意的行为。行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的。而行政许可是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为。行政确认并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是有利还是不利，取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态；而行政许可则是一种授益性行政行为，它直接为申请人授益。不难看出：行政许可是一种授权行为，而行政确认是对某项选定法律事实的确认，是对该项法律事实的真实性和合法性的证明，它并不创设权利和自由。行政许可是使相对人取得了某项活动的权利或资格，而行政确认却是相对人获得了某一事项的真实性和合法性并能够在实践中对抗第三人。律师执业机构变更并不能使律师取得新的权利和自由，它只是使律师的工作场所发生了变化，换发律师证的目的和意义并不是也不会增加或减少律师的权利和义务，只是为了使变动事实得到主管机关的“承认”，需要宣示一下而已。所以，《律师法》第十条立法的意图应该是行政确认而非行政许可。
《行政许可法》第十二条对哪些事项需要行政许可规定了六种情形，律师转换执业机构（转所）显然与前五种无关，是否是第六种的“法律、法规规定可以设定行政许可的其他事项“？《律师法》上并没有明说，《行政许可法》第十三条规定，能够通过“（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设定行政许可。”，可设可不设时，就不能设，这是行政许可的必要原则决定的，也是提高行政效率和减轻公民负担的需要。虽然律师这个特殊职业，流动性强，主管部门需要对其严加管理，但对其流动，律师个人和律所是能够自主决定和解决的，市场竞争机制也是能够有效调节的。《办法》第二十条要求提交四类材料，看似加强了律师的管理，实则没有必要：“（一）原执业机构所在地县级司法行政机关出具的申请人不具有本办法第二十一条规定情形的证明”即停业执业处罚期间不得转所，本意是对通过限制异动来约束“不洁”律师，但停止执业本身就是一种执业限制，转不转所对执业停止状态并不产生影响；“(二)与原执业机构解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务、档案、财务等交接手续的证明”，实践中，律师执业关系转出，很自然地要得到转出所的同意，要同意转出，当然必须要与原所解除聘用或者合伙关系以及办结相关手续；《办法》对此规定是多此一举；“(三)拟变更的执业机构同意接收申请人的证明”，要变更另所，当然有接收所，此规定没有任何意义；“(四)申请人的执业经历证明材料”，司法行政主管部门每年对律师都要进行考核，对执业经历是有记载的，将此设定为转所条件没有任何必要。
通过以上分析，我个人认为，对律师转换执业机构没有必要设定行政许可，没有必要规定提交那么多的材料，司法行政主管部门是完全可能通过换发执业证书达到监督管理之目的，并无需对其转换执业机构的条件、程序等进行规定和审查、审核及至审批。只要“转出所同意，转入所接收，司法行政主管部门就应当同意转所并为其换发律师执业证。”，即使出于管理的需要，要求提交一些材料，也应当规定“视其材料有无，决定是否为其换发律师执业证。”，而不宜规定为“审核材料，准予变更”的法律模式。
以上建议，妥否，请斟酌。
四川达权律师事务所
马德彬
2014年5月26日
